最新贪污贿赂司法解释对罪刑法定原则的重申与背离

最新贪污贿赂司法解释 对罪刑法定原则的重申与背离

纪冬雨，纪康

(华东政法大学法律学院，上海200042)

摘要:司法解释如何在罪刑法定原则的指导下对立法者原意进行解读，一直以来就存在很大争议，新出台

的贪污贿赂司法解释也不例外。《解释》对于贪腐类犯罪情节加数额的规定体现了罪刑法定原则对 于合理性和合法性的要求，明确了刑法修改之后的一些争议问题。但从体系解释的角度上来说，贪 污贿赂一章的犯罪内部以及贪污贿赂与其他财产犯罪之间都存在对接上的障碍。另外，模糊性用语 的出现，也给司法解释的适用带来了很大的难题。

关键词:罪刑法定;司法解释；贪污贿赂中图分类号:D924. 392

文献标识码:A

文章编号：1008 _ 6021(2016)04 - 0022 - 06

2016年4月18日，最局人民法院、最局人民检 察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》(以下简称《解释》），《解释》对于《刑 法修正案(九)》中遗留的问题以及刑法理论界关于职 务犯罪一直争论的问题进行了解释，前者包括贪污 罪、贿赂罪、挪用公款罪、行贿罪、利用影响力行贿罪、 非国家工作人员行贿罪等罪中各个数额区间的界定， 后者则主要包括了对于“财物”“为他人谋取利益”“重 大案件”等刑法用语的解释。

应当说，《解释》的出台为《刑法修正案(九)》出台 以来积压的大量贪污贿赂犯罪案件进行了明确的解 答，妥善地做出了符合立法者原意的解释，基本表达 了立法者通过刑法修正想要传达给社会的意图，保障 了罪刑法定主义的贯彻，但其中个别问题还是体现出 了司法者对于自身权限的突破，乃至对于罪刑法定原 则的漠视。如何权衡罪刑法定原则和司法解释之间 的冲突关系，实现司法解释对罪刑法定的妥协和平 衡，对于我国罪刑法定原则的本土化实现，并使之指 导司法实践中的疑难问题，具有重要意义。

对立法权的限制与对司法权的限制，这种限制通过立 法权与司法权互相之间的制衡得以达致。[1]

(一）罪刑法定原则的内在含义

罪刑法定主义是以限制国家的刑罚权为内容 的。[2]三权分立思想下的罪刑法定包括对立法权和司 法权的限制。罪刑法定的实质是对于立法者的要求， 它要求立法者在对于某种社会危害性的行为进行综 合考量之后，认为其达到值得刑罚处罚的程度后才将 其规定为犯罪。只有这样制定出来的法律才符合社 会发展的要求，有利于司法成本的节约。例如在美国 宪法中存在“行使宪法保护的权利不得定为犯罪”的 原则，主要体现在美国刑法第一修正案，这是刑事立 法的特别限制。[3]形式的罪刑法定则是对司法权的限 制，无论是绝对的罪刑法定还是相对的罪刑法定，都 要求司法者所进行的“准立法活动”和司法活动都不 得超出法律的限制。前者主要表现为司法解释的制 定，只能是对法律法规的解释和适用，而无权创设新 的法律，不得溯及既往，让本国公民遵守行为时根本 不存在的法律。后者指更不能基于所谓的“正义”理 念或者“自然法”精神而进行类推解释，由于司法解释 具有法律效力，下级司法机关普遍遵守司法解释的规 定，一旦司法解释中存在类推解释，就意味着全国司 法机关都在进行类推解释。[4]

一、罪刑法定语境下司法解释所扮演的角色 我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，其基本

内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚”。罪刑法定原则的内在精神就是限制机能，包括

收稿日期= 2016-07-06

作者简介:纪冬雨(1992 -)，女，江苏南通人，硕士研究生。研究方向:刑法学、经济刑法。

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(二）司法解释的现实化困境

法律需要被解释，也应当被解释。人人都有解释 刑法的权利，但司法解释之所以不同于一般人的解 释，就在于它属于司法机关所做出的有权解释。通过 司法解释，对司法实践中发现的漏洞及时拾遗补阙， 及时弥补刑法立法的疏漏，使罪刑法定原则真正落到 实处，是罪刑法定原则在广度上的必然延伸。[5]而司 法解释也确实起到了应有的作用。50多年来，数以 千计的司法解释对维护国家法治的统一，弥补刑事法 律的不足，有效地惩罚犯罪、保障人权和实现司法公 正，发挥了不可或缺的作用。在新中国成立以后30 年没有刑法时，司法解释实际上起了法律的作用。改 革开放20多年来有了刑法以后，刑事司法解释实际 上是刑事法律的实施细则，成为刑事法律干预社会生 活、调节社会关系的桥梁和纽带。如果没有刑事司法 解释，我们很难想象我国的刑事法治和刑事司法活动 能否达到今天这样的水平。[6]但是近些年来，随着刑 法学界的实用主义和功利主义的抬头，司法人员不愿 意通过个案去解释刑法，同时对于学理解释又“不屑 一顾”，因而对司法解释呈现出过度依赖的趋势，甚至 一度出现司法解释领域“只见司法解释不见刑法原 貌”的景象。以《解释》为例，在《刑法修正案(九)》废 除了贪污贿赂犯罪“唯数额论”的立法模式后，很少有 司法机关敢于铤而走险，根据本地的犯罪情况和司法 实践对于“数额较大”“数额巨大”以及“数额特别巨 大”做出界定，由此造成的问题就是大量贪腐类案件 的积压。

立法解释的缺位，司法实践的需要，对司法解释 提出了更高的要求，也让解释者们为了快速解决现实 问题而忽略了罪刑法定原则这一刑法学界的“至上条 款”。特别是在贪污贿赂领域，自2006年至今，贪污 贿赂犯罪相关刑事法律所处的连续调整、相对密集的 立法[7]周期将这一问题集中地、大量地呈现在公众眼 前，再加上公众对于贪污贿赂低犯罪率的期待与我国 贪污腐败犯罪层出不穷的现实之间的矛盾，罪刑法定 原则与司法解释之间的紧张关系在贪污贿赂犯罪中 可谓愈演愈烈，难以调和。正是在这一背景之下，《解 释》伴随着自己承担的历史使命横空出世，其中不乏 体系化解释和明确性的亮点，也存在着很多司法解释 本身的争议性问题，具体表现为超越自身的权限、解 释过于模糊而不到位以及前后体系之间出现矛盾等 情形。

二、《解释》对罪刑法定原则的重申

从《刑法修正案(九)》到《解释》的出台，贪污贿赂 犯罪最突出的变化就是改变了之前的唯数额论的定 罪方式，增加了大量的弹性条款，确立了“A数额= 一半A数额+弹性条款”的罪量模式，既严密了刑事 法网，保证了对犯罪分子的罚当其罪，又体现了司法 对于犯罪分子的宽宥，实现了保障人权的价值理念。

(一) 具体数额的设立确保了罪刑法定主义的贯彻

从1979年刑法贪污贿赂入罪数额2千元，到1997年刑法5 000元入罪，数额的调整彰显了立法者 对于社会发展状况的正确认识，但1997年刑法的规 定直到2015年也一直没有做出变动。由于贪污贿赂 类犯罪数量的持续攀升，犯罪数额的日益扩大，司法 实践中对于贪污受贿5 000元的案件已经很少处理 了，各地司法机关转而适用内部确定的数额标准，这 无疑是对罪刑法定原则的践踏。所以，《解释》承担的 最重要的使命就是对修法后的贪污贿赂犯罪数额予 以明确。

经由《解释》的界定，贪污罪和贿赂罪中的“数额 较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的数额起点由原 来的5 000、5万、10万提升为3万、20万、300万。同 样，行贿罪的入刑数额、情节严重、情节特别严重的数 额起点也分别由以前的1万、20万、100万提升至3 万、100万、500万。“两高”相关负责人在发布《解释》 答记者问中的权威说明是，随着经济社会的发展变 化，1997年《刑法》所确定的定罪量刑标准已不适应 这种发展变化。换句话说，刑法的修改是法律对于社 会发展所作出的回应。因此，《刑法修正案（九）》和 《解释》对于数额的调整，可以说是法律对于司法实践 的一种妥协，虽有本末倒置之嫌，却也符合社会发展 的趋势。尤其是数额区间的设置，将司法一线人员的 目光从内部规定转回到刑法条文之中，避免了罪刑法 定原则成为人治之工具的命运。

(二) 严密了刑事法网，体现了严而不厉的刑事政策

除了数额的规定，《解释》最大的亮点在于改变了贪污受贿罪以往“唯数额论”的立法模式，转而增加了 贪污特定款物、故意犯罪、致使无法追缴、用于非法活 动、曾受刑事追究、造成恶劣影响等情节，有利于保证 贪污贿赂类犯罪的打击。

一直以来我国对于贪污贿赂类犯罪的惩治呈现 出“刑罚苛厉，法网不严”的趋势，即“厉而不严”。刑 罚苛厉主要表现在贪污数额在十万元以上的就应当

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处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果再加上 情节特别严重的条款，就应当直接判处死刑。这样的 规定不说在其他国家，在我国财产类犯罪的条款中也 属于绝无仅有。立法者之所以做出这样的规定，更多 的是基于“预防刑”的必要性考虑，而使刑罚量轻易超 出了行为人的责任范围，颇有“杀一儆百”的意味。而 法网不严则体现在对于5 000元以上的贪污贿赂犯 罪的放纵。本来立法者就基于犯罪现实情况的考虑 将5 000元以下的贪污贿赂犯罪排除在犯罪圈之外， 司法实践又将犯罪圈再次缩小，放纵了公职人员的违 法犯罪行为。但是，《解释》的出台体现了贪污贿赂犯 罪的刑事政策由“厉而不严”向“严而不厉”的转型趋 势。“法网严密”体现在对于数额以外的弹性条款的 设置，将那些犯罪数额不大但是具有严重情节的行为 纳入刑法规制范围之内；同时，《解释》还通过扩张性 解释的方式，将财物的范围扩大到包括“财产性利 益”，以及对“为他人谋取利益”进行扩大解释，以保证 全方位打击贪腐类犯罪。“刑罚轻缓”则体现在《解 释》第四条，虽未废除死刑，但对于可以判处死刑的情 形做了严格的限定，能判处死缓的就不要判处死刑立 即执行，而且规定了自首、立功、退赃、悔罪等大量刑 罚减轻情节，基本保证了贪污贿赂领域的死刑判决在 司法实践中难以再现。

无论是对数额条款的解释，还是对其中特定词语 的扩张性解释，都表现为司法者在罪刑法定主义的严 格限制下所做出的符合立法者原意的解释，体现了立 法权和司法权在形势政策主导下的良性互动，对于以 后将要出台的司法解释具有借鉴意义。

三、《解释》与罪刑法定原则的冲突

《解释》能够善尽职守，有效地完善了立法权和司 法权的衔接，但从中暴露出的一些问题还是与罪刑法 定原则背道而驰。同样的条款，可能在宏观上兼顾罪 刑法定原则的同时，从其他角度来看，则是与现代法 治的理念不相符合；同样的条款，在遵守了明确性的 要求的同时也可能超出了司法权的自身权限，顾此失 彼的现象难以避免。在罪刑法定理念的指导下，我们 对立法者的吹毛求疵似乎已是不尽可能，如果对司法 者再不进行适当的要求，在罪刑法定与司法解释这场 博弈中，前者注定将成为败者。(一)《解释》存在类推解释的可能

刑法学上的类推解释，无非是指某一具体实施与 法律规定的情况相似、但又超出了法条字面的含义， 24

以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方 法。[8]禁止不利于被告人的类推是对司法者的基本要 求，但以往的司法解释似乎总是在扩大解释和类推解 释的边缘地带不断徘徊。将“信息网络”解释为寻衅 滋事罪中的“公共场所”将“使用禁止的农药、兽药”的 行为解释为“使用有毒有害的非食品原料”，都是典型 的例子。

受贿罪分为两种，分别是索取型受贿和收受型受 贿。索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿 罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他 人谋取利益才成立受贿罪。无论是认为“为他人谋取 利益”是主观构成要件要素，还是客观构成要件要素， 都至少要求出现对他人谋取利益的承诺、实施和实现 三者中至少一种行为。依此规定，只要出现了司法解 释中列举的情形，既不需要主观上有为他人谋取利益 的目的，也不需要客观上有为他人谋取利益的行为， 就可以成立受贿罪，这等于是直接取消了刑法条文中 的“为他人谋取利益”这一构成要件，极大地扩张了受 贿罪的管制范围。从另一角度上说，司法解释忽略了 礼尚往来与权钱交易之间的区分，直接将前者以唐代 的“受所监临”罪的形式规定在司法解释中。诚然这 种基于职权随意收受他人财物的行为是对公职人员 职务行为不可收买性的侵犯，也有论者认为为他人谋 利不应成为受贿罪的成立条件，[w]但《解释》将单纯 的上下级之间的金钱往来“视为”为他人谋利，超出了 为他人谋利的语义范围，违反了作为其依据的法律。 无论是对于犯罪构成要件的修改，还是新罪名的设 立，都构成了不利于被告人的类推解释，超出了司法 者自身的权限，违反了罪刑法定原则。就像有论者提 到的那样，“司法解释还是背离了其应有的基本原理 向着‘立法化’的方向迈进，使整个司法解释日益形成 一个完整的‘副法体系”’。[11]

(二)模糊用语的重现对明确性的打击

法律语言本身就是模糊的，因而需要解释，这也

是司法解释之所以存在的根源。如果说刑法典分则 因为篇幅限制而无法全面展开而致使其无法充分归 纳受贿罪的判断标准，那么司法解释就应当能够承担 起赋予明确性要求完整内涵的使命。其前提便是提 供可供司法实践贯彻执行的刑法规则，而非给出诸如 “明显”高于等似是而非、模棱两可、巨大空洞的价值 符号。[12]从这一意义上来说，我们对于司法解释的明 确性要求就一定要高于法律法规。

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《刑法修正案(九)》将“对侦破重大案件起关键作 用的”的情节作为刑罚减免情节，《解释》第14条对于 其中的“重大案件”做出界定，其中包括可能“案件在 本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响 的”。既然“两高”用“较大影响”来界定“重大案件”， 那么司法人员又如何界定“较大影响”呢？对此，他们 只能再次将问题逐层报给“两高”，由“两高”对于司法 解释进行再解释，如此几番，法律的威严就将荡然 无存。

毫无疑问，在省内或者全国范围内具有较大影响 的案件肯定是“重大案件”，做出这样的司法解释等于 是没有做出解释，对司法人员也没有任何的借鉴意 义。即便《解释》对此没有涉及，法官基于《刑法》第三 百九十条第二款的规定也能凭借自己的价值判断对 “重大案件”做出自身的解释，而且不同法官得出的结 论不会有很大的出入。诸如此类空洞的价值符号，势 必违反了罪刑法定原则中的明确性要求。

(三)体系化要求下数额条款与罪刑法定原则的 背离

体系解释是法律解释的黄金规则，它要求全面理 解、解释法律的意义，反对仅仅从字面意义上理解、解 释法律，是克服机械司法和执法的有效规则与方 法。[13]刑法上的体系解释要求同一章节的罪名之间 实现罪与刑的协调，以及不同章节之间罪名的罪与刑 的协调。百密终有一疏，司法解释的制定者无论做出 多么周密的解释，也难以做到贪污贿赂罪名之间的尽 善尽美。

从贪污贿赂犯罪一章内部关系来看，《解释》对贪 污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、挪用公款罪、行贿 罪、非国家工作人员受贿罪等罪进行了修订，自然就 存在与未作调整的单位受贿罪、对单位行贿罪、单位 行贿罪、挪用特定款物罪等罪名之间的协调问题。

从贪污贿赂犯罪本章罪名之间关系来看，存在着 行贿罪与对单位行贿罪、单位行贿罪之间，以及受贿 罪与单位受贿罪之间的协调性问题。《解释》对受贿 罪和行贿罪的数额进行了大幅调整，但对于相应的单 位犯罪却置之不理。可能会有人提出出于罪刑相适 应的考虑，可以将单位受贿罪解释为受贿罪，将单位 行贿罪解释为行贿罪，但根据刑法第三百八十七条和 第三百九十三条的规定，单位受贿罪和单位行贿罪都 是单位所实施的相应犯罪，只有类推解释才能够将单 位犯罪解释为相应的自然人采取的犯罪。有权解释

机关之所以做出这样的区别性对待，是为了对单位犯 罪进行打击，还是出于其他的考虑，公众很难猜测。

除此之外，受贿罪与行贿罪的衔接问题也值得关 注。作为对向型共同犯罪，受贿罪和行贿罪往往是同 生共死的。二者虽然都是对公职人员职务行为廉洁 性的侵犯，但由于受贿人的身份问题，理应规定比行 贿人更高的法来定刑，《解释》出台之前也的确是这样

的。但《解释》对此却做出了不利于立法者的解释，它 在将两者的起刑点拉平的同时，还规定了不同的法定 刑。特别是对于数额为3万以上的最低法定刑上，行 贿罪的规定是5年以下，而受贿罪的规定则是3年以 下。即对于同样数额的行贿罪和受贿罪，受贿罪的法 定刑可能比行贿罪还要低。不仅如此，根据《解释》的 规定，还有可能出现针对同一笔贿赂，行贿人有罪而 受贿人无罪的局面。比如，行贿人向司法人行贿一万 元，按照《解释》第七条第二款第（五)项之规定，应当 以行贿罪追究刑事责任，但收受该贿赂的司法人员因 为受贿数额不到三万元，反而不构成犯罪。[14]

从贪污贿赂与其他财产犯罪的关系来看，贪污罪 是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗 取或者以其他手段非法占有公共财物。与之相对应， 我们就可以把贪污罪理解为特殊人员利用特殊身份 所实施的侵占、盗窃、诈骗以及其他行为。因此，贪污 罪数额的变动理应引起相关财产犯罪数额的变动。 根据盗窃罪司法解释的规定，盗窃公私财物价值1千 元至3千元以上、3万元至10万元以上、30万元至 50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定 的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。单论起 刑数额，盗窃罪与贪污罪就差了 30倍，也难怪民间流 传着“官偷五千方为贪，民偷五百即是盗”[15]的说法。

有论者对此表示支持，认为贪污贿赂犯罪相比财 产犯罪距离正常人的生活更为遥远，不同犯罪数额标 准的确立其实是由其自身内在规律所决定的。[16]但 笔者对此难以苟同。盗窃、诈骗、侵占是对财产权的 侵犯，而贪污罪既有对财产权的侵犯，又有对国家机 关公信力、国家工作人员职务廉洁性的侵犯。后者对 公众法感情有着更强烈的侵犯可谓一目了然。至于 犯罪的自身规律，该论者无非是想说明一般公民的盗 窃数额没有公职人员的贪污数额高，如果对两罪采用 相同的起刑点会造成贪污案件数量激增，这等于是要 求罪刑法定原则向社会现实做出不必要的妥协。因 为出于一般预防的目的，犯罪数额不一定要调整到社

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会一般要求。[17]我们完全可以对贪污罪和盗窃罪设 置相同的定罪量刑标准，然后对贪污罪规定不起诉或 者免予刑罚处罚的情节，以此保证司法成本的节约， 同时阐明刑法规范的意之所在。

体系解释从根本上要求我们在刑法用语的语义 范围内对不同的条款进行适当的扩大或者限缩，运用 统一的刑法理念指导刑法分则的解释，避免前后之间 的矛盾，得出合理的解释结论。因为一旦做不到这一 点，就必然会误解立法者的真实意图，将法无明文规 定的行为解释为犯罪，不当地扩大处罚范围，最终导 致对于罪刑法定原则的违背。

的目的，刑事立法与教义学共同作用不断实现将可 罚性的标准往前推移，在个人法益尚未受到实际侵 害的场合，刑法就被认为应当提前予以保护。[18]但 与此同时，有权解释者的行为会从两方面与罪刑法 定原则背道而驰。其一是对于自身身份的定位。 一条司法解释，无论解释得多么合理，一旦不是在 现有的法律框架内做出的解释，都将因违反合法性 原则而无效。其二是不合理的解释，有时看似合理 的解释，如果拿到整个刑法体系中检验，其弊端就会 被无限放大，合法不合理的解释也等同于不合法，因

为司法解释得出的结论与立法者的结论是有偏差的。 所以，在立法解释缺位的现实情况下，司法者应当始 终明确自己的身份定位，心中充满正义，目光不断往 返于规范与事实之间[19]，善意理解立法者所要传达 的刑法理念，并以之作为司法解释的指导思想，真正 地将罪刑法定与司法解释之间的博弈演变为司法解 释对罪刑法定原则的贯彻和执行。

四、结语

从最新颁布的贪污贿赂司法解释，我们可以看 出司法人员与贪污腐败犯罪抗争到底的决心和勇 气，甚至不惜通过不断扩大犯罪圈的方式对实践中 出现的贪腐行为进行非难。这也与风险社会下的 刑法理念相符合:为了实现将危险扼杀在萌芽状态 1 *

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The Reiterate and Departure Between the Latest Judicial Explanation

and the Principle of Legally Prescribed Punishment

JI Dong-yu， JI Kang

(Law School, East China University of Political Science and Law? Shanghai 200042, China)

Abstract：It has always been a controversy of reading judicial interpretation under the guidance of the

principle of a legally prescribed punishment and the interpretation of legislators*7654321 9intent,8 and the new corrup­tion of judicial interpretation was no exception. “Explanation” was more legal and reasonable，especially in the regulation of plot and amount, making it clear of some controversy. But, from the angle of system ex­

plaining, the chapter crime of corruption reveals the obstacles within and between corruption and other property crimes. In addition, the emergence of vague words makes it more difficult to apply to the judicial in­terpretation.

Key words：the principle of legally prescribed punishment； judicial explanation； corruption and bribery

[责任编辑叶甲生]

(上接第8页）

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On Barnes7 Theory of Technology

ZHOU Zheng

(Philosophy Department, Anhui University, Hefei 230039, China)

Abstract：There are a variety of different views about technology in the academic circles. Barnes inter­

prets the technology by the unique perspective of Constructivism. The paper illustrates his view on the rela­tionship between science and technology and his criticism on ^technological determinism^ ； meanwhile it ana­

lyzes his ^social constructivism^ theory. For these two very different ideas, Barnes proposes that it is proper to treat these two ideas based on a holistic and interactive view. In the end, the paper discusses the unilater­alism of the theory.

Key words：Barry Barnes； technological determinism； social constructivism； sociology of technology

[责任编辑夏强]

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