上海市高级人民法院物权民事纠纷办案要件指南

上海市高级人民法院物权民事纠纷办案要件指南（总则部分）

第一条（适用范围）本指南所指物权民事纠纷，是指所有权、用益物权、担保物权等物权人行使物权保护请求权产生的民事法律纠纷，以及占有人行使占有请求权产生的民事法律纠纷。

【说明】物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。其中，所有权包括国家所有权、集体所有权、私人所有权。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞等自然资源使用权。担保物权包括抵押权、质权和留置权。因上述物权保护产生的纠纷，是典型的物权纠纷，处理时自应适用本指南。

占有是指对物事实上的控制和支配。物权法既调整有权占有，也调整无权占有，根据民法通说，占有从本质上讲是一种事实而非权利，但该占有事实却有一定的法律保护效力。因占有人请求返还原物、排除妨害或者消除危险、损害赔偿所产生的纠纷，作为广义的物权纠纷，相关纠纷的审理也适用本指南。

第二条（处理原则）在物权纠纷的处理中，应坚持平等保护、物权法定、物尽其用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则。

【说明】物权法的基本原则，蕴含着物权法调控社会生活所欲实现的目标，集中体现了物权立法的基本价值取向。审理物权纠纷时，遇有物权法未规定或规定不明确的问题时，要严格遵循物权法的基本原则妥善处理。

第一，遵循平等保护原则。物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该规定即为平等保护原则的体现。所谓平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。对物权法的平等保护原则，可以从以下几个方面来理解：（1）物权主体平等。各类物权人都属于民事主体的范畴，我国民法制度一直贯彻民事主体平等原则，确认公民在法律上具有平等的人格，并对各类民事主体实行平等对待，因而物权主体也必然具有这种平等性。无论是国家、集体，还是私人，在法律地位上均为平等。（2）物权主体遵守的规则平等。任何物权主体在设定、行使和转移物权时，应当遵循共同的规则。在物权发生冲突的情况下，各个主体都适用平等的规则解决纠纷。（3）在物权受到侵害后，各物权主体都受到平等保护。各物权人在其物权遭受侵害以后，都可以平等地享有物权请求权、侵权请求权以及其他请求权，使自己遭受侵害的权利得到补救。各个权利人无论在保护范围还是保护力度上，都应当是一致的。

第二，遵循物权法定原则。对于该原则的含义，物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。由于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，物权法定原则之“法”，应指狭义上的法律，不包括法规、规章等。

物权不同于债权，债权的权利义务发生在当事人之间，遵循自愿原则，而物权是一种对世权、绝对权，如许其以契约或习惯创设，不利于维护市场交易秩序，需要物权法定原则，使物权关系明确化，维护物权关系的稳定性。（1）物权种类法定，是指物权类型除法律明确规定的外，不得随意创设。这与合同法的规则不同，合同法实行合同自由，因此存在着所谓有名合同和无名合同的区分。如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这种创设不具有物权法上的效力。例如，不允许当事人在他人的动产上创设用益物权，不得创设担保法所未规定的不动产质权等。（2）物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物

权。例如，买卖合同中当事人约定买受人取得标的物的所有权，但该所有权不包含处分权，此即创设物权的内容，为法律所不许。

需要特别注意的是，当事人创设物权的民事行为，虽不发生物权效果，但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。例如，当事人通过合同设定了居住权，由于居住权在物权法中没有予以规定，那么这种创设就不具有物权的效力，但是依双方约定，当事人一方享有在约定的期限内，在相应房屋内居住的权利，在对方不同意居住时，其可以提出债权之诉，保护其居住权利。另要注意，当事人即使不享有物权，但基于与物权主体之间的特殊法律关系等重要事实，以及保障当事人生存权利等需要，也应当通过类似保护物权的方法，保护当事人的基本权利，如婚姻关系中，房屋即使为一方所有，其也不得以行使所有权为由，擅自要求另一方搬离，因为其负有夫妻之间相互扶助的法律及伦理义务；还如售后公房，承租人购买公房虽然获得产权，性质上属于私有产权，但是不能完全按照私房的标准处理，因为获得公房购买本身，包含着一定的社会福利性质，售后公房的产权人对非产权人的共同居住人，应当承担相应的居住保障义务。

第三，遵循物尽其用原则。所谓物尽其用，是指物权关系的设立、变更、消灭都要以发挥物的最大效用与最大经济效益为主要目标，从而使有限的资源得到最充分的利用。在现代民法中，无论是大陆法系的民法，还是英美法系的财产法，以物的“所有”为中心的物权观念，已经被以物的“利用”为中心的物权观念所取代。因为物权法作为一种解决因资源有限性与需求无限性而引发的紧张关系的法律手段，其功能不仅仅在于界定财产归属，达到明晰产权、定分止争的效果，更在于使有限的自然资源效益得到充分发挥。物权法通过规定空间利用权、地役权，扩大担保物的范围等，充分体现了物尽其用的立法政策导向。同样，在司法处理中，要在坚持依法保护的前提下，通过合情、合理、灵活的司法裁判，实现有效保护物权与促进物尽其用之间的平衡兼顾。

第四，遵循公序良俗原则。该原则是物权法一项重要的法律原则，是指一切受物权法调整的民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗，违反该原则的物权处分行为，应认定为无效。物权法第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这就是公序良俗原则在物权法中的体现。公序，即公共秩序，是指外部的社会秩序，包括整个法秩序的规范原则及价值体系，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。良俗，即善良风俗，一般指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

公序良俗原则与诚实信用原则不同，前者并不强制物权主体积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设定了不得逾越的道德底线；诚实信用原则则强制物权主体积极地实现特定的道德要求，它设定了必须满足的道德标准。但是，二者相同之处在于，均较大程度地包含了法官的自由裁量因素，具有极大的灵活性，具有重要的填补法律漏洞的功效。

在判断公序良俗是采用普通人标准，还是采用专家标准的问题，历来存在争论。其实，在公序良俗内容的判断上，无论是尊重普通人的感受还是听从专家的意见，都具有相应的优势和不足。我们认为，对公共秩序、善良风俗分别运用不同的判断标准，可以较好地解决这个矛盾。（1）公共秩序的判断。与善良风俗不同，公共秩序主要反映了存在于政治和经济领域中的社会一般利益，其内容往往带有全局性、整体性的特征，并不是个人凭借其日常生活经验可以感受得到的。同时，人们对部门利益、地区利益和国家利益的认识有时并不相同乃至截然相反，因此在判断公共秩序的内容时，有必要重视有关领域的专家的意见，因为他们对那些涉及社会公共利益的问题往往有着专门的研究，通常具有全局性的、更为长远的眼光，因而更适于判断于哪些是社会公共利益。当然，专家们在进行判断时，也应当尽可能地考虑和吸收普通人中间的流行意见，因为公共秩序的维护，最终是为每一个普通人正常生活服务的。（2）善良风俗的判断。就善良风俗的内容来看，通常是指一般道德观念，主要包括婚姻家庭等私人生活领域中的伦理道德，所反映的内容与普通人的生

活密切相关，往往是人们在长期的社会生活中达成的最低限度的共识，所以在善良风俗的判断上，采用普通人的标准而非专家的标准，应当更能够贴近并反映人们的生活。

第五，遵循禁止权利滥用原则。禁止权利滥用原则也称为权利不得滥用原则、权利正当性原则，是指民事主体在行使民事权利时不得超越正当的界限，不得损害他人利益，否则将构成权利滥用，不受法律保护。权利虽然表现为一定的行为自由，但任何一种自由都不是绝对的，其本身都包含着某种界限和限制，否则可能会导致对他人自由的否定，破坏稳定的法律秩序，因此为了协调和平衡个体之间，以及个体与社会之间的利益冲突，并提高整个社会对资源的利用效率，有必要对物权的行使予以适度限制。例如，物权法第七条规定物权的取得和行使不得损害他人合法权益外；第七十一条规定业主对其建筑物专有部分行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益；第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。物权人在行使权利时，应根据这些规定，尽到必要的容忍和注意义务，避免因权利的恣意行使，对他人造成不合理损害。在判断是否构成权利滥用时，可以采取主客观相结合的方法，即通过行为人的主观过错状态和客观损害后果来综合判断，即权利主体行使权利具有损害他人利益的故意或重大过失等主观过错，同时权利主体行使权利的行为客观上已经或可能造成他人利益的损害。

第三条（主张预告登记权利的要件事实）预告登记权利人以不动产物权人未经其同意为由，主张不动产处分行为不发生物权效力的，应当举证证明物权变动合同确已进行了预告登记的要件事实。

【说明】预告登记，指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而进行的不动产登记。物权法第二十条对预告登记的内容进行了规定。

预告登记是与本登记相对应的一项登记制度，二者有着明显区别。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的物权登记条件还不具备时，所进行的预先保全登记，预告登记并不导致不动产物权的设立或变动，只是取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。

从性质上讲，经预告登记后的物权变动请求权仍然是一种债的请求权，但客观效果上具有类似物权的效力，也就是说，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。具体来讲，预告登记权利包括两个方面：（1）对物权权利人的限制性效力。预告登记之后，不动产物权人对不动产所为的物权处分行为，不得妨害已经进行预告登记的未来物权，否则预告登记权利人可以请求确认物权人的处分行为不发生物权效力。此处所说的“处分行为”，主要是指不动产物权人将所有权转移至他人名下，或者在不动产上设定抵押权等物权变动行为。（2）对第三人的排他性效力。由于预告登记在先，基于该登记所具有的公示、公信效力，向之后第三人的交易安全发出预警，第三人在明知存在预告登记的情况下，仍进行的交易将被认定为具有主观恶意，不能以善意第三人为由主张取得相应的不动产物权。

如果当事人主张预告登记权利，认为不动产权利人未经其同意处分不动产，相应的处分行为不发生物权效力，应当举证证明物权变动合同确已进行了预告登记的要件事实。这里需要注意三个方面的问题：（1）“不发生物权效力”具有相对性。即不动产物权人的处分行为，在妨害登记请求权的范围内不发生物权效力，如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭，或权利人对义务人的处分表示同意，那么不动产物权人的处分行为便会发生物权效力。（2）预告登记权利人不能主张不动产物权人与第三人之间的合同无效。预告登记后，不动产物权人与他人签定的物权处分合同是否有效，存在不同认识。我们认为，预告登记主要限制的是不动产物权人的处分行为，但是物权人与第三人之间的合同，系包含

债权债务内容的负担行为，该合同效力的判断关键是看双方是否已达成真实一致的意思表示，由于预告登记权利的限制，即使该合同不能得以履行，只是在双方之间产生违约责任的问题，而不能据以得出合同无效的结论，也就是说，要将合同效力与合同履行区分开来。需要注意的是，如果不动产物权人与第三人之间恶意串通的，则违反了《合同法》第五十二条的规定，预告登记权利人则有权主张相应的物权处分合同无效。（3）债权人单方申请的预告登记具有登记效力。对于物权法第二十条所称的：“按照约定可以向登记机构申请预告登记”如何理解，存在不同认识，有的认为是指按照双方有关预告登记相关事项的约定，来申请预告登记，即预告登记需债权债务人双方之合意，否则债权人不可单方提起申请；有的认为是指按照当事人有关转移物权的内容、期限等约定向登记机构申请预告登记，即预告登记不需双方合意，债权人可单方提出登记申请，只是预告登记的具体内容和事项受限于物权变动合同约定的范围。我们认为后一种观点较为合理，如果以双方就预告登记达成合意为前提，则一旦债务人不同意，则债权人就无法通过预告登记来保全其权利，不符合预告登记制度的设立精神，其实在实践中，一般亦多认可单方申请登记的效力，如上海市人常委会制定的《上海市房地产登记条例》第五十一条第二款规定：“当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。”

第四条（抗辨预告登记权利人转移物权请求的要件事实）针对预告权利人转移不动产物权的请求，不动产物权人予以抗辩的，应当举证证明其依据约定享有相应履行抗辩权的要件事实。

【说明】针对预告权利人转移不动产物权的请求，不动产物权人予以抗辩的，应当举证证明存在相应的要件事实，即不动产物权人或者其依据约定享有相应履行抗辩权的要件事实，以证明对方请求不成立。建立预告登记制度的目的，只是为保全物权变动请求权提供法律保障，但并不改变该物权变动请求权本身，也就是说享有预告登记权利，并不代表可以径行要求对方无条件协助履行过户手续。预告登记中的义务人仍可基于原债权债务关

系，享有对该请求权人的抗辩权，并通过该抗辩权的行使而使预告权利人的请求权受到限制，甚至可能会使预告登记的效力消灭。如在商品房预售合同中，虽然预售合同已进行了预告登记，但是购房人违约未付清房款，出卖人有权对购房人要求产生过户的请求提出抗辩；如果购房人事后又履行了合同义务，补清了房款，可以请求转移物权；如果购房人明确表示不再支付余款，不愿意继续履行合同，致使合同目的无法实现，出现解除合同或终止履行的局面，则出售方不再负有交房义务，预告登记亦无继续存在的必要，此时预告登记效力即告消灭。

第五条（辩称预告登记失效的要件事实）针对预告登记权利人请求确认不动产物权人处分行为不发生物权效力的主张，不动产物权人或第三人予以抗辩的，应当提供证据证明自能够进行不动产登记之日起三个月内，预告登记权利人未申请登记，预告登记已失效。

【说明】针对预告登记权利人请求确认不动产物权人处分行为不发生物权效力的主张，不动产物权人或第三人予以抗辩的，应当提供证据证明自能够进行不动产登记之日起三个月内，预告登记权利人未申请登记，预告登记已失效。预告登记要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。并且，预告登记权利人迟迟不进行登记，必然会导致不动产的流通性受到限制，也不利于物尽其用。至于预告登记所保护请求权的行使期间，《物权法》规定为自能够进行不动产登记之日起三个月，该期间为除斥期间，不得中止、中断或延长。

这里所谓的“能够进行不动产登记之日”，需要注意从三个方面来理解：第一，要看不动产本身是否具备了转移登记的法定条件，如预购的商品房已建成且办理了所有权初始登记的，预告登记权利人就能够将预告登记转为本登记。第二，要看权利或义务主体是否具

备了转移登记的现实条件，如自然灾害等不可归责于双方的事由，导致客观上无法办理转移登记的，则不属于“能够进行不动产登记”。第三，要看合同履行是否符合双方的约定条件，如一方是否已尽通知义务，款项是否付清等，如未尽到合同义务，导致转移登记无法进行的，也不符合“能够进行不动产登记”的要求。

当然，如果物权变动基础法律关系已消灭，预告登记失去其存在的意义，如买受人在购买现房且办理了预告登记之后又与出卖人协商终止合同；再如因出卖人交付的房屋不符合合同约定的条件构成严重违约，买受人解除买卖合同，作为预告登记的基础法律关系丧失，预告登记也应随之注销，这也是预告登记附随性特征的体现。

第六条（主张物权变动的要件事实）当事人一方主张物权变动的，应当举证证明存在物权变动基础法律关系的要件事实。

【说明】物权变动有两种形式，第一种是基于法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种变动方式在实践中较为常见和典型，其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即不动产经依法登记发生效力，动产自交付时发生效力。第二种是基于非法律行为而进行的物权变动，指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》的第二十八条至第三十条对此作了相应的规定，其遵循的是法律的直接规定，即只要法定原因发生，物权就直接发生变动，不经登记或交付，直接发生效力。

对于基于法律行为的物权变动，需要通过两个阶段的行为来完成：一是物权变动基础法律关系的设立，通常是指签定以发生、变动、消灭债权债务关系，从而引发物权变动为主旨的债权合同，学理上称之为物权变动的原因行为，如买卖双方签定房屋买卖合同；二是物权变动行为，该行为以设定、变动和消灭物权为目的，如双方至房产交易登记机构办

理产权过户手续。物权变动的基础法律关系，在当事人之间仅产生债的权利义务关系，在债法意义上具有约束力，合同成立生效并不意味着物权就当然地发生了变动，但是该基础法律关系是物权变动的重要基础和原因，无此基础关系，当事人要求物权变动的请求权亦就失去了权源根基，无法请求对方履行交付或协助登记等变动义务。这里的物权变动，包括所有权转移、用益物权设定、担保物权设定等法律行为，当事人主张相应的物权变动时，应当提供证据证明双方之间存在买卖合同、用益物权设定合同、抵押设定合同、质权设定合同，以债务人不履行到期债务而债权人可以留置合法占有的动产等要件事实。

这里要注意，一般情形下，物权变动请求权的诉讼时效，仍适用二年的时效，因为在物权变动结果发生前，物权未发生转移或设定，请求人只能基于债权请求权要求对方交付或协助登记。

另应注意，对于基于非法律行为的物权变动，如依人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等引发的物权变动，因继承或者受遗赠引发的物权变动，因合法建造、拆除房屋等事实行为引发的物权变动，当事人无需主张物权变动，因为法定的非法律行为一旦出现，相应的物变动便依据法律规定自行完成，无需他人协助，如果当事人对物权归属有争议的，可以提起物权确认之诉，对此后文将详述。不过应予注意的是，虽然非法律行为能够直接引起物权变动，但是后续的变动登记、交付等行为，可能仍需他人的协助或配合，他人亦应积极履行前述义务，当然这种义务不是协助进行物权变动的义务。

第七条（主张恢复物权变动原状的要件事实）当事人一方举证证明存在如下要件事实之一的，有权主张恢复物权变动原状。

（一）物权变动基础法律关系已经解除的；

（二）物权变动基础法律关系被确认无效的；

（三）物权变动基础法律关系被撤销的；

（四）引起物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等被撤销的；

（五）其他应予撤销物权变动结果的情形。

【说明】在不动产登记章节中，物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本条规定的内容，理论上称之为物权变动结果与其原因行为之间的区分原则。物权法上能反映区分原则的规范不只第十五条，还应包括第二十三条、第三十一条等规定，也就是说物权区分原则同样适用于动产物权的情形。

物权法的物权区分原则，主要包括两个方面的含义：（1）明确合同行为与物权变动之间的相对独立性。作为物权变动原因的合同行为，是指以产生债权债务为内容的法律行为，亦称负担行为，主要以意思表示为要件，适用合同法调整；作为处分结果的物权变动，是指直接使权利发生、变更或消灭的行为，包括不动产的转移登记，以及动产的交付等行为主要以法定要素为要件，适用物权法调整。合同行为与物权变动的相对独立表现在两个方面，从物权变动独立于合同行为的角度讲，由于我国的物权变动模式采取债权形式主义，因此物权变动效果的发生，不是合同行为的当然和直接结果，物权变动需要凭籍不动产物权的变动登记以及动产的交付方可完成；从合同行为独立于物权变动的角度讲，除法律另有规定或者合同另有约定外，旨在设立物权变动的债权合同，一经双方意思表示一致，合同成立并生效，而物权变动是否已经实现，并不影响合同的效力。这对原有的相关规定，

进行了较大的改变，如过去将抵押权的成立和抵押合同的效力混为一谈，物权法则进行了相应区分。（2）坚持物权变动的有因性。物权变动是坚持无因性，还是坚持有因性，对于当事人的请求权确定，以及法院的处理思路有着重大影响。在坚持物权行为理论的德国，以无因性作为其原则，物权行为的效力不受债权行为左右，债权合同不成立、无效或者被撤销，而物权行为仍为有效，出卖人只能依不当得利请求买受人返还原物，不能以物权人的身分请求返还原物。但与之相反，在我国的物权法体系下，仍坚持了以往的做法，合同行为与物权变动之间的独立性并非绝对，在一定程度上，物权变动的效力受到作为变动原因的合同行为的影响和支配，即债权行为不成立、不生效、被撤销或无效，其物权状态也应被随之变动，原权利人可以要求恢复物权。

在司法实践中，基于合同行为与物权变动之间的相对独立性，当事人不得以物权变动未进行登记的要件事实，以主张物权变动合同未生效，从而拒绝履行合同。同时，基于物权变动的有因性，在当事人一方举证证明存在如下要件事实之一，有权要求恢复物权原状：（1）物权变动基础法律关系已经解除的。基础法律关系即合同解除后，双方应恢复至合同成立之前，故物权变动结果亦应恢复，这里的解除包括法定解除和约定解除。（2）物权变动基础法律关系被确认无效的。以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，以及其他损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定的，以物权变动为内容的债权合同应确认为无效，此时物权变动的基础关系不复存在，合同双方应相互返还已履行的给付，相应的物权变动结果亦应随之无效。（3）物权变动基础法律关系被撤销的。因重大误解订立或订立时显失公平，或者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的物权变动合同，且当事人请求撤销该合同的，一旦撤销合同的理由成立，双方的法律关系应恢复至合同成立之前，物权变动结果自然也当恢复。（4）引起物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等被撤销的。根据物权法第二十八条的规定，人民法院、仲裁委员会的法律文书可以导致物权变更，但是在这类生效法律文书在事实认定、法

律适用或程序上存在严重瑕疵时，就会被撤销或变更，此时物权变动相应的变更基础，自审判监督监督程序结束后，原权利人可以请求恢复物权。（5）其他应予撤销物权变动结果的情形。只要能够证明物权变动的原因，不具有相应的合法性基础，便可请求撤销物权变动结果。如无权处分情形下，第三人明知无权处分的事实，仍实施购买行为，不属于善意第三人，即使其不动产已过户至其名下，但是原权利人仍可以请求撤销该项物权变动。

第八条（主张确权的要件事实）在物权归属和内容不明或发生争议时，当事人一方主张其享有某项物权的，应当提供证据证明存在如下要件事实之一：

（一）通过合同协议等法律行为取得了标的物物权；

（二）通过法院、仲裁的裁决等取得了标的物物权；

（三）通过继承或者受遗赠等行为取得了标的的物权；

（四）通过合法建造等事实行为取得了标的物物权；

（五）自己系实际的隐名物权人；

（六）其他能够证明享有物权的事实。

另一方否认上述诉讼主张的，应当证明存在相应的要件事实予以反证。

【说明】物权确认，是指在物权归属不明或者发生争议时，利害关系人请求有关国家机关确认物权归属、解决物权争议的行为。物权确认不仅包括对物权是否存在进行确认，还包括对物权支配范围的确认。前者是指当事人一方对另一方是否享有物权发生争议，包

括对所有权和他物权的确认；后者是指当事人对物权的内容发生争议，请求对物权的内容进行确认，如登记机构将抵押权所担保的债权数额记载错误，登记机构又不同意变更的，可请求法院确认其相应的物权内容。

当事人在主张确认物权时，需要证明其已基于法律行为，或者非法律行为取得了争议物权的要件事实。具体来讲，当事人需要举证证明通过以下方式之一，证明其系争议物权的权利人：

（1）通过合同协议等法律行为取得了标的物物权

与不动产物权的登记公示方法不同，动产主要采取占有和交付的公示方法，因此在动产物权产生争议时，除了应证明存在取得标的物物权的合同协议等法律行为外，还应证明存在交付行为。因此，在实践中应注意如下问题：

第一，证明享有动产物权时，不仅要证明存在相应的动产物权变动合同，还要证明物权变动合同确已得到了实际履行，即动产确已进行了交付，交付方式既可以是典型的直接交付，还可以物权法第二十五条、第二十六条、第二十七条分别规定的简易交付、指示交付、占有改定等观念交付形式。

第二，所有权保留问题。合同法第一百三十三条、第一百三十四条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，即在动产所有权转移上留有当事人自由约定的处分空间。但是，物权法第二十三条规定，除法律另有规定外，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，未规定“当事人另有约定”的内容。对此，所有权保留的规定是否仍可适用产生不同争议，有的认为应严格遵循物权

法的新规定，不再承认所有权保留制度，有的则认为仍需尊重当事人意思表示，承认该制度的有效性。我们认为，表面看来，物权法第二十三条作为强制性规范，排除了当事人自由约定的可能，但由于该条所谓“法律另有规定”，包括了物权法第二十五条至第二十七条确认的简易交付、指示交付以和占有改定三种替代交付方式。因此，所有权保留即可视为当事人特别约定的一种类型，即尽管出卖人已将标的物交付给买受人，但在买受人履行完毕合同义务之前，所有权不发生转移，此时出卖人向买受人进行的标的物之现实交付，并非是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人对于标的物直接占有、提前使用的需要；待买受人履行合同义务完毕后，方发生所有权的转移，由于买受人已提前取得标的物的直接占有，这时标的物所有权的转移只需借助简易交付的方式即可完成。故所有权保留的相关规定仍应予适用。

第三，对于特殊动产，如物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车，交付即发生物权转移的效力，但未经登记不得对抗善意第三人。实践中，由于当事人交易不够规范，存在交付且登记、交付未登记、登记未转移占有等多种变动形式，根据物权法第二十三条规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，交付且登记、交付未登记这两种形式能够引起物权变动应无疑问，关键是登记未转移占有是否导致物权变动的问题，存在不同认识。我们认为，登记未转移占有是否会引起物权变动，不能一概而论，主要是看双方的意思表示，如果双方同意登记即为交付，并由出让人继续占有该准不动产的，说明双方愿意通过占有改定的方式交付，此时应认为物权已发生变动；如果双方无前述意思表示，说明双方未进行实际交付，依据物权法第二十三条关于动产物权转让自交付时发生效力的规定，此时应认为物权未发生变动。

第四，部分不动产物权的取得并非以登记为前提。如物权法第一百二十七条规定的土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，第一百五十三条规定的宅基地使用权的取得、行使和转让以土地管理部门批准为条件，第一百五十八条规定的地役权自地役权合

同生效时设立。这些用益物权的设立和取得，不以登记为必须，而是以合同生效或行政部门批准为要件，在判断这些不动产用益物权的权利主体时，可以结合合同法的相关规范进行确认。

（2）通过法院、仲裁的裁决等取得了标的物物权

物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此规则与物权变动的一般规则不同，其不以登记或交付为物权变动的要件，而是以有关机关作出的裁决或决定生效为变动要件。

人民法院、仲裁委员会的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，但并不是人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。一般认为，只有形成性的法律文书才属于物权法所规定引发物权变动效力的法律文书，即法院、仲裁委员会作出的具有形成力的判决书、调解书、裁定书等。所谓形成力，指的就是可以使得既存的法律关系发生消灭或变更的效力，该形成力改变的是动产或不动产上物权的归属和内容，一旦生效便发生物权变动。这里需要注意三个问题：

第一，确认性法律文书、给付性法律文书不会直接导致物权变动。通过确认性的民事法律文书，只能达到确认某个民事法律关系的存在或不存在的目的，本身并不会直接导致物权的变动，例如，房屋本为甲所有，但是登记簿上错误地将乙记载为所有权人，甲请求法院归其所有，法院作出确认归甲所有的判决后，所有权没有发生变动，因为房屋本来就是归甲所有，法院确认判决只是证明登记簿记载错误的证据而已。给付性的民事法律文书仅仅是为了实现已经存在的法律关系或法律状态，而非改变既存的法律关系或状态，其不

会引发物权的设立、转让、变更或者消灭，如出卖人未履行将房屋过户登记的义务，买受人要求协助登记过户，在法院作出应履行该义务的给付判决后，此时房屋所有权并未发生转移，待出卖人自愿履行或强制执行后，方发生转移。

第二，具有形成力的民事法律文书的主要类型。一是确认物权变动行为无效或撤销该行为的判决书、调解书或裁决书，该情形下除非该动产或不动产已为他人善意取得，否则出卖人、转让人无须登记或交付，自判决生效时就重新成为该动产或不动产的物权人。二是共有动产或不动产的裁判分割，作出的分割共有动产或不动产的判决书、调解书等，无须登记或交付即发生物权变动之效力。

第三，因不同判决生效的时间不同，其所引起的物权变动的具体时间也存在差异。依照民事诉讼法的规定，地方各级法院作出的、法律允许上诉的一审判决，当事人未在上诉期内提起上诉的，上诉期限届满，判决即发生法律效力。因此，因该类判决引起的物权变动生效的时间应为上诉期限届满之日。最高法院作出的判决、中级以上法院作出的二审判决和地方各级法院作出的不准上诉的一审判决，一经作出立即生效。因此，因该类判决引起的物权变动生效的时间应为判决作出之日。此外，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条的规定，不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

（3）通过继承或者受遗赠等行为取得标的物物权

物权法第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”这里继承或者受遗赠的发生，自被继承人死亡或受遗赠开始时开始，均不以继承或者受遗赠的意思表示必备要素，而是依法律规定产生法律后果，继承人或者受遗赠人不

需要具有相应的民事行为能力，因此继承或者受遗赠属于事件引发的物权变动。对于上述规定，关键是要正确认识物权变动的时间如何确定。

第一，在继承情形下，物权变动节点为被继承人死亡之时。根据我国继承法第二条的规定，继承开始的时间为被继承人死亡时的时间。因此，被继承人死亡时即发生物权的变动效力。所谓“死亡”，既包括事实死亡，也包括宣告死亡，宣告死亡的自判决所确定的死亡之时继承开始。

第二，在遗赠的情形下，对物权变动节点存在不同认识。有人认为，物权变动则始于遗赠人死亡之后、受遗赠人作出接受遗赠的意思表示之时；如果受遗赠人不愿接受遗赠，则不发生物权变动。另一种观点认为，被继承人死亡时即发生物权变动的效果，变动后的权利人是被继承人的法定继承人，之后在受遗赠人表示接受遗赠时，法定继承人已经继承的财产权利再一次发生变动，即从法定继承人处转移到受遗赠人处。我们认为，在第一种观点之下，会导致自遗赠人死亡之后到受遗赠人表示接受期间，遗赠物及孳息权利主体缺位的状态，不利于对物权的固定和保护；在第二种观点之下，从法定继承人到受遗赠人的所谓二次物权变动，既无法律依据，又无法理基础，并且会徒增法定继承人与受遗赠人之间的矛盾纠纷。根据我们的理解，遗赠作为一种单方法律行为，只要遗嘱的形式及内容合法，即可发生法律效力，无需受遗赠人同意。由于遗赠是一种死因行为，遗赠在遗赠人死亡时发生法律效力，故受遗赠开始的时间通常为遗赠人死亡的时间。此外，继承法第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”据此规定，即使受遗赠人已经依物权法的规定取得遗赠的物权，但如果其在两个月内未明确表示接受遗赠，则应视为放弃已取得的物权，归法定继承人继承。

（4）通过合法建造等事实行为取得标的物物权

物权法第三十条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本条是关于事实行为引发物权变动的规定。所谓事实行为，是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，如建造房屋、拆除房屋等。与法律行为必须有意思表示不同，事实行为的行为人虽然也有内心意思，但行为人只要事实上实施了一定行为，无须将内心意思表示出来，即可发生一定的法律效果，如建造房屋，属于取得权利的事实行为，房屋建成之时就是事实行为成就之时，房屋建好后即在事实上产生了房屋的所有权，建造人亦因此取得该房屋的所有权。这种所有权属于事实上的所有权，所以不以登记和交付作为权利取得的要件。

对于合法建造等事实行为取得物权的情形，应注意两个问题：其一，该规定既适用于不动产，亦适用于动产。上述条款虽然以列举规定的方式，表明合法建造、拆除房屋等可引发物权设立或消灭，但并不表明排除对动产物权变动的规制，事实行为同样可以导致动产物权的设立或消灭，如打造桌椅、制作衣服等，可产生相应的动产物权。其二，违法行为如违法建造等，不能产生设立物权的法律效果。物权具有支配性、排他性、绝对性等特征，现代民法理论普遍认为不自由或者不完全的物权就不是物权，违法行为产生的物，由于其先天的违法性，其使用效能及处分权能受到严重限制，故不能取得物权。对此，物权法亦强调事实行为的“合法”基础。对于建筑物的合法建造，主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。当然，对于违法建筑虽然不能享有物权，但建造人对建筑材料仍享有所有权。

（5）自己系实际的隐名物权人

现实中存在较多的隐名物权现象，即本人出于特定考虑，让受托人在享有代理权的前提下，不表明本人的委托人身份，或者披露受托人的受托人身份，直接以受托人名义与第

三人进行交易，所取得物权形式上亦为受托人所有。这种委托关系而为的代理行为，按照《合同法》第四百零四条的规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，受托人基于代理行为所取得的财产也应当为委托人所有，也就是说，一旦产生权属争议，还是应查明真实的物权状态，而不能简单以表面的物权公示状态为准，确定由隐名物权人享有物权。如买房时，甲委托乙以乙的名义购买，并登记在乙名下，并私下约定房屋产权为甲所有，甲应为房屋所有权人。

（6）其他能够证明享有物权的事实

除上述要件事实外，当事人一方能够提供其他要件事实，证明自己系物权的实际权利人，法院应支持其确权请求，如通过政府部门的救助、他人赠与等行为，取得相应物权。

物权确权案件除可能涉及上述六个方面外，还要另外注意如下三个方面的问题：（1）确认物权纠纷不适用诉讼时效。一方面，物权是对世权、是绝对权，任何人均负有不妨碍权利人行使权利的义务，如果确认物权适用诉讼时效，则物权的保护就失去了根基，从而使标的物得不到正常的利用，不利于交易秩序和社会公共利益，显然与诉讼时效制度的立法本旨相背离；另一方面，假设法院驳回一方确认物权的请求，这就等于从实质上承认另一方享有相应物权，变相承认了取得时效的实践运用，但是我国物权法并未承认和规定取得时效制度，故确认物权适用诉讼时效亦没有法律依据。（2）依非法律行为取得不动产物权的权利人，处分物权时，如果处分前未进行宣示登记的，不产生物权效力。所谓宣示登记，是指登记不作为权利得丧变更的依据，其作用仅在于向外宣示标的物的权利状态，即向公众昭示不动产的权利和负担情况。根据物权法第二十八条至第三十条非法律行为所取得的物权，属于物权公示原则的例外，实践中可能导致实际权利状态与登记所载的权利状态不尽相同，造成所谓事实物权与法律物权的分离，所以不动产物权取得人在处分该不动产时，容易妨害善意第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患，故物权法对这类不

动产物权的处分行为进行限制，即必须以先行宣示登记。未宣示登记虽然不产生物权效力，但是处分行为仍具有债权效力，如甲继承其父死亡之后遗留的房屋，但尚未办理变更登记，此时甲将房屋赠与乙，尽管甲已取得房屋所有权，由于未经宣示登记，其赠与房屋的处分行为不发生所有权转移的效力，但双方的赠与合同仍为有效。（3）土地权属争议不属于民事案件的受理范围。土地权属争议是指土地法律关系的当事人双方因土地所有权和土地使用权的归属等而发生的争议。《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。”据此，土地权属争议应以行政解决为前置程序，对行政决定不服的，方可再提起行政诉讼。

第九条（主张返还原物的要件事实）当事人一方认为物权受到侵害，主张另一方返还原物的，应当举证证明享有相应物权权利，以及另一方无权占有该物的要件事实。

【说明】物权法第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本条是关于返还原物请求权的规定，该请求权是物权请求权的一种。所谓物权请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，包括返还原物请求权，排除妨碍、消除危险请求权等。物权请求权的行使，不需要证明相对人是否具有主观过错，只要证明存在物权受到行使妨害或危险的客观事实即可。

返还原物请求权的行使，必须满足如下要件事实：（1）当事人一方享有涉案标的物的相应物权。对此，可参考上述第六条关于确认物权要件事实的相关内容，不再赘述。（2）另一方是现在占有涉案标的物之人。占有人必须是现在占有物的人，即在提出请求时仍然

占有物的人。如果曾经的占有人现在已经不再占有该物，或者物已经灭失，就不应再请求其返还原物，他也无法返还。现在占有人可以是直接占有人，也可以是间接占有人。（3）另一方的占有构成无权占有。依据占有人对物的占有是否有法律依据和合同约定，将占有分为有权占有和无权占有。这种划分是按照占有是否有本权划分的。所谓本权，是指基于法律上或合同约定的原因，可以对物进行占有的权利。本权可以是物权，如所有权、质权等，也可以是基于债权，如租赁、借用等。有权占有即指有本权的占有；无权占有是指无本权的占有，通过犯罪对财物的占有，购买非所有权人的物品，拾得遗失物、漂流物以及对物主不明的埋藏物、隐藏物的占有等均为无权占有。对于无权占有，占有人是否具有过错、占有人是否善意、占有人是自始无本权还是嗣后无本权、占有人如何获得占有，都不影响返还原物请求权的行使。考虑到举证责任分担的一般原理，“无权占有”是消极事实，提起诉讼的一方不负举证责任；如果另一方抗辩其为有权占有，应由其负举证责任。

原物返还请求权的纠纷中，需要注意如下五个方面的问题：

（1）原物返还请求权是否适用于货币。由于货币的本质在于流通，货币具有共通性，无个性之分，系具有高度替代性的物，一般认为认占有即为谁所有，即适用占有推定为所有的规则，故原则上货币应当不适用原物返还的法律规则，当事人只能要求归还同类物。但是，如果货币具有特殊的个性化因素，难以通过其他货币所取代的，如特殊号码的纪念币，则当事人可以要求返还原物。

（2）所有人将其物设定了用益物权、租赁权等，第三人侵害了占有，所有人是否可以向第三人请求原物返还请求权。对此，存在不同的观点，有的认为，所有人应当可以行使该项权利，因为他仍然是所有人。另一种观点认为，所有人不得请求向自己返还，只可以请求向用益物权人或租赁权人等返还，否则，就会导致所有人侵夺他物权人或债权人的占有。我们认为第一种观点较为合理，通常来讲所有权所受到他物权、债权的限制，仅限于

后者为正常的履行情形，如果后者受到侵犯，则需要通过救济恢复该履行状态，在主张救济时会产生请求权主体的竞合，所有人及他物权人、债权人应当均有权主张返还原物，因为所有人主张返还原物，不仅不会妨害他物权人、债权人的后续占有，反而会帮助物尽快回复到他物权人、债权人的控制之下，对后者是一种有利行为，应给予支持。

（3）在遗失物被无权处分时，物的所有人向买受人请求返还，是否属于原物返还请求权。我们认为，既然《物权法》第一百零七条确立了遗失物原则上不能善意取得的规则，那么遗失物的处分并不导致所有人丧失其所有权，因此，其请求返还原物的权利应当是物权请求权之中的原物返还请求权。只不过，第一百零七条的规定应当属于原物返还请求权的特殊规定，该条中的权利要受到二年的诉讼时效的限制。

（4）孳息及相关费用的处理。物权法第二百四十三条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”这里涉及两个方面：第一，关于孳息的返还问题。根据“孳息物随原物”的基本法则和对所有权的完整保护的要求，以及物权法第二百四十三条的具体规定，纵使无权占有人为善意，原则上亦需返还孳息。第二，关于必要费用的问题。根据占有人的主观心理状态，可将无权占有分为善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人不知道或者不应当知道自己没有合法根据而从事的无权占有；恶意占有则与此相反。对于善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用，请求返还原物的权利人应当支付；对于恶意占有人支出的必要费用，则不必支付。所谓必要费用，分为通常必要费用和特别必要费用，前者是在通常情况下为维持物的原有状态而支出的费用，而后者是在特殊情况下所支出的费用，如占有物因火灾受损而支出的修缮费用等。

（5）原物返还请求权是否适用诉讼时效。无论是物权法，还是最高法院出台的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，对物权请求权是否适用时效，均未予规

定，对该问题的认识不一。有的认为，已登记的不动产物权所产生的物上请求权不宜适用诉讼时效，未登记的不动产、动产则适用；还有的认为，物上请求权均不适用诉讼时效。我们认为，不动产或动产的物权请求权均不适用诉讼时效，从反面来讲，如果适用诉讼时效限制，就会导致物权可能处于一种非常不确定的状态，即所有权人无法请求返还，而占有人又没有取得占有物的所有权，却有权拒绝返还。同时，物权请求权是物权效力的体现，是附属于物权而存在的，物权本质是一种支配权，物权请求权则应同物权一样适用同一时效，即不适用诉讼时效，否则会出现权利及其救济体系衔接不合理的情况。此外，在我国仍然应大力提倡私权保护的社会主义初级发展阶段，侧重保护权利人的权利仍为必要。至于有人担心，如不适用诉讼时效，不利于督促物权人及时行使权利，其实物权法所规定的关善意取得等制度，即可以促使物权人尽早行使权利，否则标的物会被善意第三人取得，从而不能要求返还原物。

第十条（抗辩返还原物主张的要件事实）针对当事人一方提出的返还原物主张，另一方提出抗辩的，应当证明存在如下要件事实之一：

（一）自己基于法律或合同依据，有权占有标的物；

（二）标的物已灭失，原物不复存在，只能以其他责任形式代替返还原物；

（三）标的物已由善意第三人取得；

（四）其他不能或不应返还原物的情形。

【说明】针对当事人一方提出的返还原物主张，另一方提出抗辩，否定返还原物主张的，应当证明存在如下要件事实之一：

（1）自己基于法律或合同依据，有权占有标的物。根据占有取得的方式不同，可将有权占有分为法定占有、约定占有。法定占有是指对物的占有权来自法律规定，如国家机关、国有企事业单位对其管理的国有资产的占有、监护人对被监护人财产的占有、法定继承人对被继承人遗产的占有、所有权人对其所有物的占有等均属于法定占有。约定占有是指当事人通过签订合同或其他合意，将一方对物的占有转移给另一方占有，如租赁权人对租赁物的占有、质权人对质物的占有、承包人对承包物的占有、仓储保管人对保管物的占有等均为约定古有。

（2）标的物已灭失，只能以其他责任形式代替返还原物。返还原物请求权的内容为请求相对人为一定行为或不为一定行为之给付，而给付形式相当于债权中的给付，在给付不能的情形下，典型情形如标的物已灭失，原物不复存在，相对人可对返还请求提出抗辩，但因可归责于相对人事由的，所致给付不能时，相对人须对请求权人负损害赔偿之责。

（3）标的物已由善意第三人取得。依物权法规定的动产善意取得规则，占有人将动产转让给第三人，第三人善意受让该动产，即占有人无处分权利，第三人仍取得该动产之物权，阻隔了原物权的追及力，限制其返还原物请求权的行使。

（4）其他不能或不应返还原物的情形。如返还请求的对象错误，被请求人可以请求对象错误抗辩，还比如请求人实际不享有物权，行使请求权的主体不适格。

第十一条（主张排除妨害或消除危险的要件事实）当事人一方认为物权受到侵害，要求另一方排除妨害或消除危险的，应当举证证明存在如下要件事实之一：

（一）另一方行为已对物权造成妨害，现实地阻碍了物权人行使权利；

（二）另一方行为尚未对物权行使造成妨害，但是造成妨害的危险可以合理预见，可能导致一定的妨害。

【说明】物权法第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”此条规定的是排除妨害或消除危险请求权。行使该请求权时，应分别举证存在如下要件事实之一：

（1）要求排除妨害的，要证明另一方行为已对物权行使造成除占有消灭或物权消灭以外的妨害，现实地阻碍了物权人行使权利。所谓排除妨害，是指当所有权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时，所有人对妨害人享有请求其排除、使自己的权利恢复圆满状态的权利。此处的“妨害”，是指已经实施了某种妨害所有人行使物权的行为，现实地造成了权利行使的阻碍，如以危险方法危害物权标的物安全，以不正当方法妨害他人正常行使物权等。

（2）要求消除危险的，要证明另一方行为可能会对物权行使造成妨害。对于未来妨害的排除，则应适用“消除危险”的请求权。对于一般抽象的危险，法律不加以保护，此处所说的“危险”，应为具体的事实的危险，必须是可以合理预见和感知确实存在着某种危险，而不是主观臆测的危险，主要是指他人的行为或者设施可能造成自己物权行使的妨害，此种损害尚未发生但又确有可能发生，对此种危险所有人有权请求排除，如请求邻居拆除可能倒塌的建筑物。这里需要理清消除危险与排除妨害之间的区分，二者之间既有关联又有差异。从关联性的角度讲，消除危险是从排除妨害中派生出来的，二者都是因为相对人妨害物权的行为导致的。从差异性角度讲，排除妨害要求相对人积极地采取措施排除现实已经发生了的妨害，而消除危险则要求相对人积极地消除将来发生妨害或损害的可能性，换言之，妨害必须是已经发生的，而危险则是尚未发生的。

在处理排除妨害或消除危险的纠纷中，需要注意如下几个方面的问题：

（1）排除妨害或消除危险请求权的相对人，包括行为妨害人和状态妨害人。所谓行为妨害人，是指通过自己行为导致妨害发生的妨害人，行为妨害人须对自己行为所导致的妨害负排除责任。所谓状态妨害人，是指因其控制之下的物而导致妨害发生的妨害人，包括物件持有人、设施经营人、设施管理人等，状态妨害人须对自己有支配力的妨害状态负排除责任即使妨害状态系由他人行为所造成。如甲、乙、丙宅基地相邻，丙将拆除房屋的垃圾堆放于乙宅基地上，堵塞了甲的出行通道，甲既可以行为妨害为由对丙提起诉讼，又可以状态妨害为由，对乙提起诉讼，要求其排除妨害。

（2）“妨害”不能等同于“损害”。妨害是一种干扰和侵犯他人物权的行为，泛指对他人物权强行施加了一种广义上的不利影响，从而破坏了他人物权的完好性和他人行使物权的顺畅性，也就是说，妨害状态并不必然要求存在实际损害，实际损害是侵权损害赔偿的要件之一，不是排除妨害请求权的要件。如大风吹倒某人的树，拦住了邻居的出口，该行为显然未造成房屋价值的减损，义务人不负有赔偿之责，但其仍负有及时排除妨害的义务。

（3）注意把握排除妨害与相邻纠纷的关系。物权法第七章的相邻关系规定，是对相邻方行使物权权利相互冲突时关系的调节，其既有对一方自由支配力的限制，也有对一方排他力的限制，是具体衡量行为限度的标准，当一方行为超越限度，对另一方物权构成妨害或危险，则权利人可根据物权法总则赋予的排除妨害请求权，请求排除妨害或消除危险。

（4）排除妨害或消除危险费用的分担原则。相关费用原则上应由排除妨害或消除危险的义务人负担。但是，若引起妨害或危险的原因力系由不可抗力等特殊情形所致，则应在参酌个案具体情况的前提下，可以由义务人与请求权人合理分担。

第十二条（主张恢复原状的要件事实）当事人一方主张对物进行修理、重作、更换或恢复原状的，应当举证证明不动产或动产存在毁损的要件事实。另一方不同意通过该形式承担民事责任，认为应由其他责任形式代替的，则应当举证证明存在如下要件事实之一：

（一）标的物已灭失，无法进行修理、重作、更换或恢复原状；

（二）标的物对当事人没有特殊意义，且修理、重作、更换或恢复原状的费用过高，不符合经济效率原则；

（三）其他不宜修理、重作、更换或恢复原状的情形。

【说明】物权法第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这是通常所简称的恢复原状请求权。其中，修理是指对受到毁损的物，或者不符合约定质量的物，进行相应修复使之具有应当具备的功能、质量。重作是指重新加工、制作标的物。更换是指以符合质量要求的标的物替代已受毁损的标的物。恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。从种属关系上看，恢复原状为种概念，其余三者为属概念，恢复原状包括修理、重作、更换。

对于修理、重作、更换或者恢复原状，在不同法律中以不同形式出现。民法通则第134条中以民事责任方式进行了规定，之后物权法、侵权法又分别以物权保护方式、侵权责任承担方式进行了规定，物权法从物权人的角度设计，偏重于说明物权的保护，目的是使人们了解自己的权利受到侵害后，可以采用何种方式救济；侵权法则从义务人角度设计，其目的是使人们明确自己一旦实施侵权行，将带来何种对自己不利的法律后果。由于同样的内容出现于不同类型的法律，导致对恢复原状性质产生争议。一种观点认为，恢复原状属于物权请求权，因为该请求的存在目的是使物回复到原来的圆满状态。另一种观点认为，

恢复原状是指有体物遭受损坏，将该物修复到原来的价值状态，是损害赔偿的一种特别实现形式，属于债权请求权；如果认为是物权请求权，则适用无过错归责原则，责任由义务人全部承担，在一些情形下可能会有失公允。我们认为，将恢复原状定性为物权请求权较为妥当，因为物在毁损而未灭失的情况下，物权虽然受到一定侵害，但物权仍存在，在此之上的请求权，仍应称为物权请求权；此外，恢复原状并非一定是以回复物的价值状态为主，在更多的情况下，被害人之所以请求加害人恢复原状，是基于一种对物的特别的感情，或者是基于一种对物的占有、支配的意愿，恢复物的物理、生化等性质上的原有状态，从而恢复对物的圆满支配状态，与债权实现价值保障的主要目的有所不同。既然将恢复原状确定为物权请求权，其自然应适用无过错责任，只要证明物被行为人毁损即可，无需证明行为人有无主观过错。

在恢复原状的诉讼中，如果义务人一方提出抗辩，认为权利人主张不成立的，应证明如下要件事实之一：（1）标的物已灭失，无法进行修理、重作、更换或恢复原状。物只有受到了毁损，才有恢复原状的必要和可能。这里的毁损是指致使物部分或全部丧失原有的功用、价值的行为，但不并包括灭失，如果物确已灭失的，应适用物权法第三十七条关于损害赔偿的规定。（2）标的物对当事人没有特殊意义，且修理、重作、更换或恢复原状的费用过高，不符合经济效率原则。一般来说，财产造成毁损后，权利人可以继续利用，且恢复等费用不会过高时，应当予以修理、重作、更换或恢复原状，但是如果修复费明显不符合经济效率，则应以损害赔偿方式予以代替。当然，如果物对权利人有特殊意义，如祖辈遗留下来的纪念物品、字画等，由于其上包含着较多的情感寄托，难以单纯地以金钱衡量，通常不能以修复费用过高为由而驳回权利人的恢复请求。（3）其他不宜修理、重作、更换或恢复原状的情形。如在现有技术条件下，确实无力修复使物恢复原状，也只能以赔偿来代替。

在处理恢复原状纠纷时，应注意如下问题（1）关于原状的查明问题。要恢复原状，必

须首先确定当初原状的具体情况。但是，在物被损坏前，物权人一般很少去为预防财物被损而刻意去留存财物原状的证据，因此物之原状如何证明往往存在一定困难。对此，可以通过同规格的种类物来进行推断，也可以从整体的统一协调推断局部损坏状况，然后参考相应的说明书、设计图、证人证言等证据认定。（2）关于判决主文的表述问题。物权人要求恢复毁损的财产形状和性能，可能包括修理、更换、重作、拆除等，故判决不能用恢复原状等笼统语言作为主文，而是要明确用何种具体方式恢复原状。同时，为避免执行后双方进一步争执，一般应在主文中明确恢复后所应达到的状态。

第十三条（主张损害赔偿的要件事实）当事人一方主张物权损害赔偿的，应当根据侵权责任法的相关规定，举证证明物权已受到的损害、对方行为与损害之间的因果关系、对方的主观过错等侵权要件事实。

【说明】物权法第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”损害赔偿请求权只能使受害人在经济利益上获得一种替代性补偿，而不能使其物权本身恢复原状，所以这种损害赔偿请求权在性质上与物权请求权不同，故其性质为一种债权。

由于物的损害赔偿性质为债权，在确定构成要件时，应根据侵权责任法规定的归责原则进行判断。（1）适用过错归责原则的情形。一般情形下，物权人主张物权损害赔偿的，除了要举证证明物已受到的损害、对方行为与损害之间的因果关系之外，还要基于过错归责原则，证明侵害人存在过错的要件事实。（2）适用过错推定归责原则的情形。所谓过错推定指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。如侵权责任法规定的部分机动车交通事故责任、物件损害责任，适用过错推定原则。（3）适用无过错归责原则的情形。无过错责任原则是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或者物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要

承担侵权责任。侵权责任法就环境污染侵权、高度危险责任等规定适用无过错责任。当然，无过错责任原则并不是绝对责任，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。无论是过错推定，还是无过错责任，均应在法律已明确规定的情形下方可适用，不得擅自适用。

审理物权损害赔偿纠纷时，需要注意如下问题：（1）损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失是物权人已有财产的减少，包括受害人实际减少的、在法律上可以补偿的财产利益，以及为恢复受到侵害的权利已经支出的费用，对此应予以完全赔偿。间接损失是虽受害时尚不存在，但受害人在通常情况下如果不受侵害，必然会得到的利益。间接损失不能无限扩大，应予以严格限制适用，应界定在损害行为所能直接影射所及的范围，通常不得超过加害人在实施侵害行为时应当预见的损失范围。（2）损害赔偿可与其他民事责任方式共同适用。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。这里的其他民事责任，包括前面所说的确认物权、返还原物、排除妨害、消除危险，修理、重作、更换或是恢复原状等；除此之外，还包括侵权责任法规定的停止侵害等民事责任。上述这些保护方式可以单独使用，也可以根据权利被侵害的情形合并使用。