高速公路工程施工合同管理探讨

高速公路工程施工合同管理探讨

摘要：合同是法制的载体，其管理妥善与否，直接影响投资效益。本文就业主方的前期合同策划及施工合同管理进行阐述，供同行借鉴。

关键词：业主；合同管理

前言

通常所说的合同管理，是指建设工程施工阶段的施工合同的管理，因为施工阶段是工程实施阶段，这个阶段是将规划、设计得以实现的过程，也是合同管理最复杂、变更最频繁、合同争议和纠纷最容易发生的阶段。合同的变更往往又伴随着费用、工期的增加和变更。若合同管理不当，将会给建设单位造成投资的增加和工期的延长。合同变更一经成立，将视为对原合同的补充。合同一经订立，各方都有全面履行合同的义务，否则将受到合同的制约。施工合同作为一种特殊的合同形式，除了具有一般合同的特点外，还具有自身的不同于其他合同形式的特点。

一、工程施工合同的特点

1我国的工程合同较多借鉴了FIDIC条款

我国的法律体系接近大陆法系(法、德法系)，大陆法系是法典法；而工程合同较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。FIDIC条件是200多年来总结和分析工程合同争议及其判例，为进一步防止工程合同争议逐步积累完善形成的。发生一种有代表性的合同争议，分析出相应的合同条件缺陷，就针对性地修订或补充某些合同条件加以完善。类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性地进行升级。如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程合同范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。

采用或借鉴FIDIC条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特征的需要取舍形成合同的通用条件，再根据特定意愿或要求补充合同专用条件。专用条件按内容与通用条件的条款序目对应，且规定专用条件优先于通用条件。

FIDIC条件是亲承包商的，ICE(英国土木工程师学会)合同条件是亲业主的。合同条件往往是由业主拟订在招标文件中提出的，业主又处于买方市场和信息不对称的优势地位，在合同订立中占据主动权。考虑到这一情况，FIDIC条件设置了较多保护承包商利益的条款。例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止合同，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处于被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处于主动、优势地位的业主侵占而逐步完备的。采用FIDIC条件的合同发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。

2 工程施工合同是一整套系统文件，具有特殊的复杂性

工程施工合同是一整套系统文件，包括招标文件、投标文件、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。这就要求在合同履行管理的过程中要系统地研究整套文件及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文件或某一条款。例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。同时，在合同策划的过程中要注意合同文件之间的一致性，目前在招标文件的编制中存在比较突出的一个问题是由于在操作上商务标和技术标分由不同的小组人员编制，造成商务条款和技术条款的匹配缺陷，有时甚至是相互矛盾。

比如，某工程施工招标文件技术条款中“钢支撑计量与支付按以下要求进行：……(2 )永久工程所需钢支撑及其附件制作和安装应分别按《工程量清单》中所列项目的每吨单价支付，制作单价应包含钢支撑的材料费和加工费等费用，安装单价应包含安装和拆除(需要时) 等费用；(3)未投入使用的监理人所批准的钢支撑及其附件，应由发包人支付制作费用，钢支撑属承包人财产……”但在商务文件工程量清单中仅包含有钢支撑制作及安装单价项目，没有未使用的钢支撑单价项目。这种不一致性会造成投标单位和业主之间对合同条款理解的不一致，从而引起索赔事件的发生，增加了合同目标实现的难度。

3 工程合同是赋有风险和分配风险的合同

工程合同有效期长，不确定的影响因素多，如地质、水文、政策、社会经济、技术等，都可能影响合同约定的工程质量，工期和投资，工程合同赋有很大的风险。合同中的许多条款，实质上就是对风险的分配。业主可以通过招标文件提出的合同条件将风险分配给承包商，如施工技术，施工组织方面的问题，虽然报给监理获取认同，但并不因此免除承包商的责任，有经验的承包商能合理预见或可能采取措施避免风险损失，如设计标准以内的洪水、暴雨等。这些承包商通过主观努力可能避免损失或由承包商便于处理的风险，一般均宜分配给承包商，但并非一味将风险通过合同条款分配或转嫁给承包商，有些风险应该也只能由业主自留。如政治风险、政策风险、社会风险，主要价格风险，没有经验的承包商不能合理预见的风险或能合理预见也不能合理采取措施避免财产损失的风险，如地震、海啸、飓风、设计不合理、地质条件恶化等。

问题还在于不是所有的风险能完全识别或分析出来，都能明确分配。这就会留下合同争议。例如，某工程项目承包商根据业主和监理的要求购买业主指定的灌浆自动记录仪，后来发现自动记录打印的字迹褪色不满足保存时限的要求，对记录的资料要加以局部描写后复印。承包商提出索赔的理由是产品由业主指定，这种记录仪首次使用，无法预测其打印字迹保存期，非承包商的责任；业主拒赔的理由是产品虽由业主指定，但质量检查应由承包商购买责任，合同明确规定了资料保存的质量要求，是承包商应履行的责任。这种风险也是难以分配的，难在产品是由业主指定而又是未经使用过的新产品，要满足特殊的质量要求。处理时考虑到是承包商对业主指令的产品不能合格预见的风险，由业主补偿了描写

和复印的直接费。对于这种无法明确识别和分配的风险可以通过保险合同实现从工程建设实施方(业主、施工、设计和监理等)向保险公司的转移。如使用新产品的风险，使用新技术的风险等。

二、业主方工程施工合同管理的特点

1 工程合同管理从招标工作开始的

成功的合同管理，是以成功的招标为基础的，履约过程中合同管理的许多困难，是招标工作失误造成的。例如招标文件的用词不当或不确切，合同条件有缺陷，选择承包商不当等，都可能使履约过程中的合同管理出现本来可以避免的困难。

首先是充分利用招标文件提出有利于业主的合同条件。业主最明显的优势就在于这一主动权。例如“××机电设备尚在研制，实际施工因安装技术要满足厂家的要求可能与招标文件提出的技术要求有差异，承包商必须满足厂家的技术要求完成安装，并不得以技术要求的差异提出索赔。”再如，“由业主采购供应的设备，由承包商到交货地点负责验收，提出设备是否存在质量问题的验收报告。对于验收合格的设备，承包商及时办理接收手续，运到施工现场。在此后的安装和使用过程中，不得以设备的质量问题向业主索赔。”“对业主供应的材料，承包商负责质量检查。发现质量问题报监理核查。经检查质量合格的材料承包商才能用于建筑产品并对建筑产品的质量承担责任。”“承包商的施工组织设计须报请监理审查批准后方可实施，监理的审查批准并不免除或减轻承包商应承担的责任。”“承包商自供的材料需经监理质检认可才能用于建筑产品，监理的质检认可并不免除或减轻承包商对建筑产品应承担的责任。”

其次要编制尽可能严密，准确和具体的合同条款。举一个小例子说明其重要性：“厂房上、下游侧的墙体单价中应包含砌体和抗震措施的费用。”作为构造柱和圈梁，一般在抗震结构和构造设计上有规范性要求，在招标设计阶段有可能不在图中画明，在施工图中明确画出。承包商可能以施工图增加的构造柱和圈梁的图示提出变更工程量补偿要求。如果条款写 明“墙体单价中应包含砌体和抗震结构措施和构造措施的费用”就可避免这一争议。大型项目招标阶段的设计深度和施工图设计的深度有一定差距，如果价格所包括的内容不明确，很可能让承包商把这种“差距”作为“差异”提出工程变更增加费用。