盗窃被现场抓住是既遂还是未遂

在实施盗窃行为的过程中，在盗窃现场被抓获的情形，是既遂还是未遂，应以行为是否实际得逞，是否实际控制了被盗财物为认定分界点。如果盗窃行为得逞，已经控制了被盗财物，一般应认定为犯罪既遂。我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

一、盗窃犯罪既遂与未遂的司法认定是什么

盗窃罪的既遂与未遂是盗窃行为的完成形态与未完成形态。确定盗窃罪既遂与未遂的依据，各国刑法理论说法各异，大致可分为以下几种：

（一）接触说。以行为人的触觉为依据，凡已实际触及财物的，不论是否将财物盗走，均为既遂，反之为未遂；

（二）转移说。以被盗财物的位置变化为依据，已使财物移离其原位的，为既遂，反之为未遂；

（三）藏匿说。以被盗财物是否被隐藏为依据，已将财物隐藏的，为既遂，反之为未遂等。

二、盗窃既有既遂又有未遂如何处罚

《解释》第十二条规定：盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。盗窃罪三档法定刑对应三个犯罪构成：基本构成（数额较大），一级加重构成（数额巨大），二级加重构成（数额特别巨大）。这与两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定精神一致。

最高人民法院刑三庭负责《人民法院量刑指导意见》起草的审判长陈学勇去年曾在《人民法院报》上以《同种犯罪部分未遂的定罪处罚问题探讨》为题发表文章，提出对数额型财产犯罪案件部分未遂的处罚的一般原则是：首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

个人理解这一同种犯罪案件部分未遂的处罚原则对所有侵财类犯罪都应适用。