根据《民法典》以及《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,有下列情形之一的,应当认定建设工程合同无效:
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书,否则所订立合同无效。主要表现在:①施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效,不过一般的农建工程除外;②施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效;③建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效;④两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。应当注意,根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不能按照无效合同处理。
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《建筑法》第四百八十四条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。因此,施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同应当无效。
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
(4)承包人非法转包建设工程的。
(5)承包人违法分包建设工程的。
一、房地产公司债权执行挂靠项目发生纠纷由谁来承担责任
1、房地产公司债权执行挂靠项目发生纠纷一般由挂靠人、被挂靠人来承担连带责任
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之规定,最高人民法院将不符合资质条件的实际施工人通过内部承包的方式使其符合承包条件,无资质的实际施工人直接挂靠具有资质的施工企业或与其联营等多种行为均认定为借用资质的表现。
前述司法解释定义的“借用资质”与建设工程领域通说的“挂靠”实际系同一概念。虽然对外表现形式系被挂靠人在负责施工管理,但具体施工过程中实际的管理责任是由挂靠人承担,挂靠人需向被挂靠人缴纳一定数额的“管理费”,并自行承担施工过程中的质量、技术、资金、人员等义务与责任。
2、依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”之规定,无论是招投标前借用他人资质投标或是中标后施工企业将工程非法转包或分包的行为,均是一种挂靠行为,挂靠人与被挂靠人签订的合同应认定为无效合同。
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