劝返何去何从

第２４卷第５期　２０１１年９月　潍坊教育学院学报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＷＥＩＦＡＮＧ　ＥＤＵＣＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＯＬＬＥＧＥ　Ｖｏ１．２４　Ｎｏ．５　Ｓｅｐ．２０１１　劝返何去何从　王亚楠　（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京１００８７５）　摘要：劝返作为引渡的替代性措施之一，早在２００７年的胡星案中就成功使用过。劝返较引渡和引渡的　其他替代性措施，确实存在一系列优势，但它的困境也是显而易见的：其前提性条件的具备何其艰难；其是否　像有的学者所说的那样应认定为自首；为何杨湘洪至今未被劝返。总之，充分比较劝返的利弊之后，我们是　否继续不遗余力地对劝返措施进行提倡，如果提倡的话，如何提倡，则是不得不面对的问题。　关键词：劝返；引渡的替代性措施；困境；《劝返条例》　中图分类号：Ｄ９９８．２　文献标志码：Ａ　文章编号：１００９—２０８０（２０１１）０５—０００７—０４　针对越来越多的贪官外逃，最高检察院探索了一　种不同于引渡的新模式——劝返。２００７年２月，出　１．引渡的作用暂时有限。　虽然我国目前已经与３０个国家缔结了双边引渡　逃新加坡的云南省原交通厅副厅长胡星在中国警方　条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约，　开展的心理攻势下同意回国。２００８年９月底，北京　但是，我国与北美、西欧、大洋洲等发达国家签约极其　市公安局网监处原处长于兵同样是最高检从南非　有限，而这些国家往往是罪犯外逃的首选地。其中一　“劝返”回国接受调查的典型例子。后续的几起成功　些国家如美国、加拿大、英国在引渡合作问题上持　的劝返实例使最高检高调承认了劝返模式的优势与　“条约前置主义”的态度，由于我国尚未与它们缔结　效益。　一双边引渡条约，也不存在从美国、加拿大或英国向我　劝返是引渡的替代性措施之一　、国引渡逃犯的先例，以至于我国一些重大经济犯罪案　劝返，指在无法诉诸正式的引渡程序或引渡遇到　件的嫌疑人隐藏在那里难以引渡。例如赖昌星案件。　不可逾越的法律障碍的情况下，根据国家的授意或在　赖昌星利用手中的人力、财力资源，请好的律师从程　国家的许可下，采取对外逃分子进行说服教育的方　序上每一个环节拖延时间，使得官司无穷无尽地打下　式，使其主动回到追逃国，接受追诉、审判或执行刑　去。另外，加拿大是一个已经废除死刑的国家，而我　罚。学界和司法实务界对劝返的地位已经形成统一　国还保留着死刑，加方要求中国政府作出承诺不能对　的认识，即劝返是引渡的替代措施之一。所谓引渡的　潜逃到该国的罪犯施以死刑，而中方不能保证作出完　替代措施，指的是在无法诉诸正式的引渡程序或者引　全的承诺，只能是附加条件的承诺。这一点上两国的　渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的手段，　分歧很大，使得对赖昌星的引渡遥遥无期。　它既包括对在逃人员的异地追诉，也包括采用外国移　民法手段对非法入境或拘留者的遣返。在这里需要　２．引渡的其他替代性措施路途艰辛。　引渡的其他替代性措施和引渡一样，受到很多限　说明的是，本文中的引渡替代性措施指引渡的常规性　制，如死刑犯不引渡原则、本国国民不引渡原则等，而　替代性措施，对于非常规性的替代措施，包括绑架、诱　且如果被遣返人存在回国后遭受不公正的刑事追诉　骗等，由于它们触犯了国家主权这一根基，在这里不　风险，则被请求国会拒绝遣返。引渡和引渡的其他替　作讨论。　代性措施大多数情况下需要两个国家的行政机关或　劝返较引渡和引渡的替代性措施有一定的优势：　司法机关进行协商合作，很容易涉及到一个国家的　收稿日期：２０１１—０７—１２　作者简介：王亚楠（１９８６一），女，河北保定人，北京师范大学刑事法律科学研究院２００９级硕士研究生。　７　２０１１年第５期　王亚楠：劝返何去何从　主权问题，稍微处理不好就会影响到两个国家未来的　所以这个好处的度把握的好坏直接影响到劝返的效　关系，所以适用时需要极大的谨慎和耐心。　３．劝返的优势。　果，这就对劝返人员的素质提出了极高的要求。另　外，给外逃官员以优惠本身是对他们的犯罪行为的纵　采取劝返模式，恐怕会让后来者产生侥幸心理，导　最后，办案人员的承诺是否有法律依据值得探　对于办理案件的刑事司法机关来说，劝返的成功　容，外逃目前已成为众多贪官竞相仿效的犯罪手法之　意味着追逃目的的实现；对于逃犯躲藏地国家来说，　合作或者国内法律程序而需花费的资源；对于面临围　一，外国逃犯自愿回国接受审判有助于节省为开展国际　致更多贪官以身试法。　追堵截的外逃人员来说，如果国内法律在苦海深处和　讨。《中华人民共和国引渡法》规定：“对于限制追溯　光明岸边之间为他们架设一座“黄金桥”，无疑将是　件幸事。另外，劝返只涉及到追逃国和被劝返者，不　涉及到逃犯发现地国，所以两个国家的利益产生冲突　的可能性较小，有利于维持两国的友好关系。　二、劝返面临的困境　通过上文分析，劝返确实存在其自身的优势，但　不可否认的是，劝返其实是在引渡和引渡的替代性措　施不能充分发挥作用的情况下，才应运而生的。作为　尚不成熟的一种替代性措施，它存在着诸多的困境。　１．劝返前提性条件的具备何其艰难。　劝返须存在四个前提：必须明确不归官员有犯罪　事实；不归官员必须陷入走投无路的境地；必须给被　劝者许以好处作为筹码；劝返人员必须有“说了算”　的权力。　首先，如果连不归官员是否有犯罪事实都不明　确，只是疑似或者有少许的证据辅佐，那劝返人员有　什么底气和力度去和不归官员谈判呢？而当司法机　关费尽周折，得到充足的证据证实不归官员的犯罪事　实时，其实就可以利用引渡的其他替代性措施对不归　官员进行遣返了，没有必要专门派员去进行谈判。　其次，官员外逃的目的是躲避法律制裁，只要存　在一丝希望，他们是不会选择谈判、自愿归国这条路　的。当他们在所在地国受到排斥、面临刑事追诉、可　能承担比回国接受的刑罚更重的刑事责任时，他们权　衡利弊，才会接受劝返。但是近些年来外逃官员这么　多，真正走投无路接受劝返的人数又有几何，所以大　多数人在国外是可以受到庇佑的，劝返存在的空间并　不大。　再次，给被劝返者许以的好处表现为减轻、从轻　处罚。既然有必要对出逃官员采用劝返手段，说明这　些人的犯罪行为很恶劣，能够处以极高的刑罚。如果　给他们的优惠不够多，他们肯定不会接受劝返；如果　给他们的优惠过多，普通老百姓从情理上难以接受。　８　的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由　最高人民法院决定。”引渡尚且如此，对于劝返中的　承诺，就更需要最高司法机关的认可了。但是谈判时　往往时间紧张，办案人员不可能在当时通过复杂的程　序得到最高司法机关的指示，只能是见机行事。如此　所作出的承诺的可采度和对不归官员的可信度则大　打折扣了。所以，办案人员必须被赋予足够大的权　力，但如何保证权力不被滥用，这在任何时代都是个　难题。　劝返只有具备了以上四个条件，才可以成功地实　施，但是实际上，具备全部条件已是难上加难，如果碰　到“不屈不挠”的不归官员，劝返则会变成旷日持久　的“心理战”了。但我们不能因此否认劝返的优势。　劝返作为在理论上和实践中都尚不成熟的方式，有以　上难题是正常的。如果劝返如中国国民出境旅游般　简单，那对它根本没有讨论研究的必要性了。所以学　者要做的是怎样使这些前提性条件的具备成为现实。　２．劝返归国属于自首吗？　张磊博士在他的《从胡星案看劝返》一文中指　出：外逃人员经劝返而回国和自首在本质上是相同　的，都体现了犯罪嫌疑人较小的人身危险性，有利于　瓦解犯罪势力和侦查资源的节省。经劝返而回国本　身已经是“自动投案”，只要回国后“如实供述自己的　罪行”，就完全成为自首。笔者认为这种说法有待商　榷。　根据刑法及相关司法解释，自动投案包括：犯罪　事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被　发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措　施以前投案时，主动、直接向公安机关、人民检察院或　人民法院投案。此外，犯罪嫌疑人向其所在单位、城　乡基层组织或者其他有关负责人投案的；犯罪嫌疑人　因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投　案，或者以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅　２０１１年第５期　王亚楠：劝返何去何从　因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主　众公布了胡星涉嫌犯罪的事实，并发布了公安部Ａ　动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过　级通缉令。接着，他们又向新加坡警方提供胡星在国　程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在　内涉嫌重大受贿犯罪的证据，取得了新加坡警方的理　投案途中，被公安机关抓获的，应当视为自动投案。　解和支持。由此造成了胡星在英国、香港等地被拒绝　劝返不包括以上的任何一方面，所以说将劝返认　入境，迫使其在新加坡陷入进退两难的困境，之后办　定为自首是没有法律根据的。劝返确系不归官员主　案人员才对其派出劝说小组。而在杨湘洪滞留法国　动回到国内接受追诉、审判和执行刑罚，但是前面已　不归事件中，温州市有关部门对此一直避而不谈，至　经提到过劝返的前提条件，不归官员是在走投无路的　今也未公布杨湘洪是否涉及贪腐等犯罪问题。避而　情况下才选择的劝返这条途径，但凡有一点希望可以　逃脱国内法律的制裁，他们是不会轻易放弃自己用心　血和金钱铺就的在国外逍遥度日的大路的。这里的　“主动”其实包含了无尽的被动的因素在其中，已经　不是简单的因良心不安或受人规劝后警钟敲响而自　动归国了。举个简单的例子，如果一个杀人犯在一大　群警察的追捕下仓惶地逃跑，最后在一个死胡同里，　对警察说“我自首”，那法官会认定他为自首吗？很　显然不可以，劝返也是一样的道理。不归官员已经陷　人了死胡同里，不同意劝返后果只能更悲惨，只不过　也许能提心吊胆地多活数日，而同意劝返，也许还可　以留一条生路。这时候选择对自己更有利的方式在　情理上怎么能算得上自首呢？　自首是宽严相济刑事政策的重要体现。刑法规　定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中　罪行较轻的，可以免除处罚。劝返工作人员的承诺本　身是无法律根据的，而对劝返回来的犯罪分子，如果　对他们从轻或减轻处罚，也无明文的法律依据。如果　我们牵强地将劝返纳入到自首的框架内，很多犯罪分　子则会打着要求执行宽严相济刑事政策的旗号，对于　一些根本不属于法定自首情节的行为要求类似的宽　大处理，这对现有的较为稳定的形势无疑是一种冲　击。所以我们不能在无法定依据的情况下将劝返直　接归人到自首情节，而应该呼吁最高司法首脑机关尽　快以司法解释的形式将外逃人员接受劝说自愿回国　认定为自首，从而使得国际刑法和国内刑法有更多的　衔接点。　３．为何杨湘洪至今未被劝返？　２００７年的胡星案、２００８年的于冰案以及该年度　后续的几起成功的劝返案让最高检高调宣称了劝返　的强大生命力，但是在杨湘洪案上劝返出现了尴尬境　地。　对杨湘洪的劝返已经过去了两年，如今毫无成　果，原因何在？胡星案中，办案人员及时向媒体和公　不谈的情况下如何掌握犯罪事实？掌握不了犯罪事　实怎么可能将杨湘洪逼到绝境上，所以杨湘洪根本就　没有准备见温州市委派出的三人劝说小组，那劝返的　成功岂不是痴人说梦一般不切实际吗？　所以，在劝返问题上，国内有关机关不应该采取　过于柔和的态度，对于已经掌握的犯罪人的犯罪事　实，要不遗余力地公之于众，给外逃的犯罪人施加巨　大的心理压力。另外，在外国领域展开劝返工作是离　不开国际合作的，而为了取得积极或消极的国际合　作，尊重有关外国的法律制度则成为了一项基本的前　提条件。　三、劝返何去何从　上网浏览可知，媒体自报道了于冰案之后，只说　“又成功地劝返外逃贪官７人，劝返模式初见成效”，　甚至连劝返的７名官员的名字都没有提到，更别提其　他劝返的案例了。是杨湘洪案和其他外逃官员案件　的特殊性使得劝返不能发挥作用了？还是胡星案和　于冰案具有特殊性使得劝返收到了良好的社会效果？　还是劝返制度本身不够成熟完善使得其在发展过程　中出现了蹩脚的状况？　笔者认为是第三种情况。劝返作为最近几年才　出现的新制度，在法律体系内尚未建立起健全的制　度。在何种情况下劝，谁负责劝，怎么劝，劝的效果如　何评价等等一系列问题，无论在学界还是在实务界，　都没有形成统一的认识，也没有更多的学者对此问题　予以关注，导致了劝返几乎昙花一现，自２００８年之　后，就无人问津了。　不可否认，在引渡和引渡的其他替代性措施作用　暂时难以发挥时，寻找一种新的替代措施实现对外逃　罪犯进行遣返是明智之举。在胡星成功被劝返的情　况下，司法实务界尝到了劝返的甜头，这种情况下，应　该由国际刑法学者牵头，由司法实务界的同仁大力配　合，从各种角度对劝返制度进行分析评价，然后形成　一套如引渡制度般完善的体系，从而使得劝返的作用　９　２０１１年第５期　王亚楠：劝返何去何从　能够继续发挥下去。而《劝返条例》的出台则可以成　知识和经验的官员作为主要力量，同时培育新生力　为劝返制度讨论的结晶。在学界对劝返制度的研究　量。　尚未深人的情况下，笔者不敢断然献言献策，但《劝　返条例》中就在外国领域展开劝返工作方面至少应　３．怎么劝。　（１）劝返过程中在法律上赋予劝返人员一定范　该包括以下内容：　１．何种情况下劝返。　围内的自主许诺权，具体的范围可不做特别规定，但　一定是不能损害中华人民共和国国家主权、国家利益　（２）给出逃人员追诉和量刑的承诺和保证必须　前文提到的劝返的四个前提条件，是由一些学者　和公共利益的许诺。　提出的比较成熟的看法，自然应该纳入到《劝返条　例》之中。但笔者认为就必须明确不归官员有犯罪　具体限定在一定程度内，如果对某些行为不起诉，那　事实这一点来说，只要有一定有分量的证据指向不归　这些行为必须不属于主要的犯罪情节或是对犯罪定　官员有犯罪事实即可，不用必须事实充分、证据确凿　性不起重大作用的情节；在量刑方面，若承诺减轻的　证实有犯罪事实的情况下才发动劝返程序。因为收　话，应限定一个减轻的幅度，从轻的话，将轻的底线限　集好全部的证据会耗费大量的时间、人力和财力，如　定在量刑幅度的最低刑之上。　果能够在劝返的过程中，合理地运用心理战术，可以　起到事半功倍的效果。　２．谁负责劝。　４．在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当　受所作出的承诺的约束。　《劝返条例》还应包括其他诸多方面的内容，这　应该设立专门的劝返机构，对劝返人员进行挑选　需要在理论界和实务界的共同努力下，将内容不断地　和培训。劝返机构受最高司法机关的领导和监督。　完善、充实起来。　机构中选择那些达到一定级别并且具备专门的劝返　参考文献：　［１］黄风，王强军．境外追逃工作需要刑事政策的支持——从劝说胡星自愿回国受审说起［Ｃ］∥黄风，赵林娜．境外追讨追赃　与国际司法合作．北京：中国政法大学出版社，２００８：９７—１０５．　［２］黄风．引渡问题研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００６：１１９．　［３］张磊．从胡星案看劝返［Ｊ］．国家检察官学院学报，２０１０，（２）：１０５—１１０．　［４］高铭暄，马克昌．刑法学［Ｍ］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，２００５：３０２．　［５］黄风．可大力开展劝返工作［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｇｎ／ｎｅｗｓ／２００８／ｌ　ｌ一０７／１４４０８５４．ｓｈｔｍｌ，２０１０—０８—　１２访问．　［６］饕餮，龚瑜，宋伟，等．劝返杨湘洪一囵［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｖｉｅｗ．ｎｅｗｓ．ｑｑ．ｃｏｍ／ｚｔ／２００８／ｙａｎｇｓｈｕｊｉ／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍ，２０１０—０８—　１５．　［７］最高检劝返外逃官员，承诺保留原职或减刑［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｑｑ．ｃｏｍ／ａ／２００８１１１３／００１５６７．ｈｔｍ，２０１０—０８—２０．　Ｈｏｗ　ｔｏ　Ｌｏｏｋ　ａｔ　Ｐｅｒｓｕａｓｉｏｎ　ｔｏ　Ｒｅｔｕｒｎ　ｔｏ　Ｃｈｉｎａ　ＷＡＮＧ　Ｙａ—ｎａｉｌ　（Ｃｏｌｌｅｇｅ　ｆｏｒ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌａｗ　Ｓｃｉｅｎｃｅ，Ｂｅｉｊｉｎｇ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ　１００８７５）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｐｅｒｓｕａｓｉｏｎ　ｔｏ　ｒｅｔｕｒｎ　ｔｏ　ｃｈｉｎａ　ａｓ　ａｎ　ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ　ｍｅａｎｓ　ｏｆ　ｅｘｔｒａｄｉｔｉｏｎ，ｉｓ　ｕｓｅｄ　ｓｕｃｃｅｓｓｆｕｌｌｙ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｅａｓｅ　０ｆ　Ｈｕ　Ｘｉｎｇ　ｉｎ　２００７．Ｃｏｍｐａｒｅｄ　ｔｏ　ｅｘｔｒａｄｉｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ　ｍｅａｎｓ　ｏｆ　ｅｘｔｒａｄｉｔｉｏｎ．ｐｅｒｓｕａｓｉｏｎ　ｈａｓ　ａ　ｓｅｒｉｅｓ　ｏｆ　ａｄ—　ｖａｎｔａｇｅｓ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅｒｅ　ａｌｓｏ　ｅｘｉｔ　ｍａｎｙ　ｐｒｏｂｌｅｍｓ　ａｓ　ｆｏｌｌｏｗｓ．Ｉｔ＇ｓ　ｄｉｆｉｃｕｌｔ　ｔｏ　ｈａｖｅ　ｔｈｅ　ｐｒｅｒｅｑｕｉｓｉｔｅ；ｗｈｅｔｈｅｒ　ｉｔ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｓｅｅｎ　ａｓ　ｓｕｒｒｅｎｄｅｒｉｎｇ　ａｓ　ｓｏｍｅ　ｓｃｈｏｌｒ　ｓａｉｄ；ｗｈｙ　Ｙａｎｇ　Ｘｉａｎｇｈｏｎｇ　ｈａａｓｎｔ　ｂｅｅｎ　ｐｅｒｓｕａｄｅｄ　ｔｏ　ｒｅｔｕｒｎ　ｔｏ　ｃｈｉｎａ　ｔｉｌｌ　ｎｏｗ．Ｉｎ　ｂｒｉｅｆ，ｃｏｍｐａｒｉｎｇ　ｔｈｅ　ｐｒｏｓ　ａｎｄ　ｃｏｎｓ　ｆｕｌｌｙ，ｗｅ　ｍｕｓｔ　ｃｏｎｆｒｏｎｔ　ｔｈｅ　ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ：ｓｈｏｕｌｄ　ｗｅ　ｃｏｎｔｉｎｕｅ　ｔｏ　ｓｐａｒｅ　ｎｏ　ｅｆｆｏｒｔｓ　ｔｏ　ｐｒｏｍｏｔｅ　ｔｈｅ　ｍｅａｓｕｒｅｓ？Ⅱｗｅ　ｄｅｃｉｄｅ　ｔｏ　ｕｓｅ　ｔｈｉｓ　ｍｅａｓｕｒｅ．ｈｏｗ　ｔｏ　ｍａｋｅ　ｇｏｏｄ　ｕｓｅ　ｏｆ　ｉｔ？　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｐｅｒｓｕａｓｉｏｎ　ｔｏ　ｒｅｔｕｒｎ　ｔｏ　ｃｈｉｎａ；ａｎ　ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ　ｍｅａｎｓ　ｏｆ　ｅｘｔｒａｄｉｔｉｏｎ；ｄｉｌｅｍｍａ；ｒｕｌｅｓ　ｏｆ　ｐｅｒｓｕａｓｉｏｎ　（责任编辑：张连军）　１ｎ