一、跨越新刑法生效前后的连续犯适用什么刑法
1.法的溯及力,是说:行为时生效的法就是(1979刑法),等到抓住你审判时,1997刑法生效了,用哪个。
2.法的效力,法的失效(明示+默示):是说,行为时间就是1997刑法生效期间,抓住你审判时也是1997刑法生效期间。但是对于1979刑法还用不用,法律没有直接说失效,但新旧冲突或者新旧不冲突,你都用新的,通过行为使旧法事实上失效。或者已经在新法中说了1979失效。你用1997。这不叫从新,因为此时就是应该用生效之法。
连续犯,有好几个行为:
1.有一部分行为在适用1979刑法时发生的,但没被审判,对吗?如果1997刑法生效时审判他,此时怎么办?
2.有一部分行为是在1997刑法生效时发生,此时怎么办?
第一个行为——属于溯及力问题,根据从旧从轻(新)原则。首先推定用用旧(1979),如果1997轻,那就用1997。
第二块行为——不是溯及力问题,是正常法的适用,就是用新的,1997。
这样你应该分开判决,但是连续犯,是处断一罪,要求一次判决。怎么判决更合适,很显然用新法。因为他死性不改在新法生效时活动的就该新法。所以一并用新的好了,那对于溯及力那一半行为(它不一定用新啊,万一新的重怎么办啊),那也用新的,谁让你新生效时还死性不改呢?不过,也可以照顾照顾你,可以考虑酌定从宽。不违反罪责行相适应,新法重时给你这个行为算作酌定从宽情节。
继续犯是实质一罪。继续犯同理。
二、什么是继续犯
所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续,即某种行为在一定时间内处于实施过程中。所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。司法实践往往对于某一犯罪行为开始于刑法生效以前,继续到刑法生效以后才结束的“跨法犯”情况,应当适用新刑法还是适用旧刑法还模糊不清。
由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准,因此,对“跨法犯”的法律适用,宜适用新法。但是,在新法较旧法处罚为重时,一律适用新法,似乎有违现代刑法溯及力的前提原则,即有利于被告人原则。因此,对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下,在具体处刑时,可作适当的调整,从而既体现有利于被告人原则,又便于司法操作。对于“跨法犯”应如何处理,根据1998年12月2日最高人民检察院通过的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定,对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下,应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,也应当适用修订刑法,但在提起公诉时,应当提出酌情从轻处理意见。根据这一司法解释含义,如果犯罪行为开始于新刑法施行之前,继续到刑法生效以后才结束,就应当作为新刑法生效之后发生的犯罪对待,适用新刑法。