刘某的行为构成盗窃未遂还是盗窃既遂?

2005年6月9日深夜，刘某窜到某工厂仓库，将一件价值5000元的机器扛走并扔出仓库的围墙外，当其返回仓库欲再扛走另一件时，被巡逻的保卫人员发现，保卫人员在刘某的指认下找到已扔出仓库围墙外的机器。

本案中对被告人刘某已构成盗窃罪没有疑义，但对被告人刘某犯盗窃罪的犯罪形态有两种意见。第一种意见是，被告人刘某在实施盗窃行为的过程中，由于其本人意志以外的原因，未能实际占有被盗物，又因为盗窃罪属结果犯，故被告人刘某属于未完成犯罪，构成盗窃未遂；第二种意见是，被告人刘某将被盗物从仓库中扛走并扔出仓库的围墙外，这时其已能实际控制被盗物，同时亦造成财产所有人对之失去了控制，属已完成犯罪，构成盗窃既遂。

笔者同意第二种意见。理由是：根据我国刑法第二十三条第一款的规定，犯罪是否得逞是区分犯罪既遂与未遂的根本标志，而区分犯罪是否得逞的标准则是看行为人实施犯罪行为时是否齐备某一罪的基本构成要件。就盗窃罪而言，我国刑法将它规定为侵犯财产罪，表明其客体是公私财产所有权，同时，我国刑法第二百六十四条明确规定了盗窃罪的基本构成要件，因此，在盗窃罪的基本构成要件中，非法占有公私财物的行为是否已经发生，是该罪构成要件是否齐备的基本标志，也是判断盗窃既遂与未遂的基本标准。即当行为人实施盗窃犯罪行为时，如其已非法占有了公私财物，则盗窃罪构成要件齐备，盗窃已得逞，盗窃既遂；反之，由于行为人意志以外的原因，未能占有公私财物，盗窃未得逞，属盗窃未遂。而所谓“非法占有”，当然是指行为人实际控制了被盗物，同时也意味着所有人对之失去了控制，二者是一致的。因此，以行为人是否实际控制了被盗物，作为判断盗窃既遂或未遂的具体标准，是符合盗窃罪的本质特征的。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置被盗物的目的，不影响盗窃既遂的成立。在本案中，被告人刘某在实施盗窃行为时，已将被盗物（机器）扛出仓库并扔到仓库的围墙外，这时其已将机器置于自己实际控制之下，同时也造成机器脱离了所有人矿务局的控制，属已非法占有了机器，此时，盗窃罪的全部构成要件均已齐备，构成了盗窃既遂。至于案发后机器立即被找到并返还失主，仅是刘某盗窃既遂后未给矿务局造成直接经济损失的酌定从轻处罚情节，不是盗窃未遂的标志。

游大庆